Uchwała Nr 1802/19 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 15 października 2019 r.

w sprawie podjęcia decyzji administracyjnej o zwrocie od Beneficjenta – Powiatu Łobeskiego z siedzibą przy ul. Konopnickiej 41 w Łobzie – części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-00 zawartej w dniu 18 maja 2018 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392” w łącznej kwocie 139 718,79 zł (słownie: sto trzydzieści dziewięć tysięcy siedemset osiemnaście złotych 79/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 t. j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 t. j.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2019 r., poz. 512 t. j.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję administracyjną o zwrocie od Beneficjenta – Powiatu Łobeskiego z siedzibą przy ul. Konopnickiej 41 w Łobzie, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-00 zawartej w dniu 18 maja 2018 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392” w łącznej kwocie 139 718,79 zł (słownie: sto trzydzieści dziewięć tysięcy siedemset osiemnaście złotych 79/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent – Powiat Łobeski z siedzibą przy ul. Konopnickiej 41 w Łobzie (zwany dalej Beneficjentem lub Stroną) – w dniu 18 maja 2018 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 – 2020 (zwaną dalej IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-00 (zwaną dalej Umową) na realizację projektu pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392” Oś Priorytetowa 5 „Zrównoważony Transport” Działanie 5.4 „Budowa i przebudowa dróg powiatowych (zwanym dalej Projektem). Pomiędzy Stroną, a IZ RPO WZ zawarto dodatkowo trzy aneksy do Umowy nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-01 z dnia 18 maja 2018 r., nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-02 z dnia 03 sierpnia 2018 r. oraz nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-03 z dnia 29 listopada 2018 r.
Umowa określa szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z nimi związane. Zgodnie z jej zapisami IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta na realizację Projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji Projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego  oraz prawa krajowego, Regulaminem naboru projektów w ramach Regionalnego Programu  Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014-2020 Oś priorytetowa 5 Zrównoważony transport, Działanie 5.4 „Budowa i przebudowa dróg powiatowych”, wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 7 ust. 10 Umowy).
Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2018 r., poz. 1431, zwana dalej ustawą wdrożeniową) jak też § 16 Umowy, IZ RPO WZ w dniach 25–26 marca 2019 r. przeprowadziła kontrolę w zakresie realizacji projektu nr RPZP.05.04.00-32-0002/18 pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 20+439 do km 31+392”. Kontrola obejmowała weryfikację prawidłowości realizacji projektu pod względem rzeczowym i finansowym, wywiązywanie się przez Beneficjenta z obowiązków na niego nałożonych na podstawie umowy o dofinansowanie projektu oraz stosowanie obowiązujących przepisów prawa. Ponadto IZ RPO WZ badała zgodność wydatków zadeklarowanych przez Powiat w związku z realizowanym projektem, z wymaganiami programu operacyjnego  oraz  z zasadami unijnymi i krajowymi oraz potwierdzenie, że współfinansowane towary i usługi zostały dostarczone, roboty budowlane wykonane, a stan faktyczny realizacji projektu odpowiada informacjom ujętym we wnioskach o płatność.
W wyniku przeprowadzonej oceny poprawności stosowania procedur wynikających z ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986, zwanej dalej ustawą pzp), w postępowaniu przetargowym pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392”, zespół kontrolujący stwierdził naruszenie:
1. art. 30 ust. 4 ustawy pzp poprzez brak określenia zarówno w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według Polskich Norm (PN-EN, PN-C), za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% (poz. 20 Załącznika do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego  2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 616 t.j.), zwanym dalej Taryfikatorem),
2. art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp poprzez rozbieżność zapisów polegającą na braku opisania w SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1– 8 ustawy pzp, które zostały ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu, za co została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% (poz. 11 Taryfikatora).
Mając na uwadze, iż zostały nałożone dwie korekty finansowe trzeba wyjaśnić, iż zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego  2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2017 r. poz. 616 t.j., zwanym dalej Rozporządzeniem), w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, stosuje się jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Tym samym w ramach przedmiotowego zamówienia za naruszenia wskazane w pkt 1 i 2 została nałożona łączna korekta finansowa w wysokości 5%.
Powyższe ustalenia IZ RPO WZ zostały przedstawione w protokole kontrolnym z dnia 12 kwietnia 2019 r. Beneficjent pismem z dnia 07 maja 2019 r. złożył swoje zastrzeżenia do ustaleń pokontrolnych. Następnie pismem z dnia 07 czerwca 2019 r., IZ RPO WZ odnosząc się do wszystkich zastrzeżeń Powiatu Łobeskiego, poinformowała Beneficjenta o braku podstaw do zmiany swojego stanowiska.
Pismem z dnia 01 lipca 2019 r. (odebranym w dniu 03 lipca 2019 r.) organ wezwał Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków w wysokości 139 718,79 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 t. j. ze zm., dalej: ufp), w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
W odpowiedzi na powyższe Powiat Łobeski pismem z dnia 09 lipca 2019 r. nie wyraził zgody na pomniejszenie środków wydatkowanych z naruszeniem procedur w łącznej wysokości 139 718,79 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych z przysługującej mu płatności końcowej.
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu w wyznaczonym terminie, z dniem 18 lipca 2019 r. wobec Powiatu Łobeskiego wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-00.
IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, w tym Umowy wraz z aneksami, dokumentacji z kontroli planowej przeprowadzonej przez IZ RPO WZ, a także stanowiska Beneficjenta w niniejszej sprawie, co pozwoliło na zajęcie stanowiska jak poniżej.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowanych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Obowiązkiem IZ RPO WZ jest zatem nie tylko ustalanie zasad konkursu, zawieranie umów z beneficjentami czy zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, ale również czuwanie nad przebiegiem realizacji projektu i weryfikowanie czy w całym okresie realizacji projekt, na który przekazano środki publiczne, realizowany jest zgodnie z prawem oraz zasadami określonymi przez IZ RPO WZ dla danego konkursu. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych z naruszeniem procedur w tym w szczególności ustawy pzp powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Należy wskazać, iż do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, nie tylko dokonywanie płatności na rzecz beneficjentów (pkt 4), ale i również prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (pkt 7) oraz nakładanie korekt finansowych (pkt 8), jak też odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, w tym m.in. wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań (pkt 9 lit. a).
Mając na uwadze powyższe IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie podjęła czynności mające na celu odzyskanie środków finansowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie Umowy z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany podpisując w dniu 18 maja 2018 r. Umowę. Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W niniejszym przypadku naruszonymi procedurami są przede wszystkim te wynikające z ustawy pzp.
W postępowaniu przetargowym pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km pzp poprzez brak określenia zarówno w SWIZ jak i dokumentach będących opisem przedmiotu zamówienia możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, podczas gdy Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wymagał zastosowania przez wykonawców materiałów wykonanych według Polskich Norm (PN-EN, PN-C). W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na art. 31 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z którym, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. W nawiązaniu do niniejszej sprawy należy wskazać, że w niniejszym postępowaniu przetargowym opis przedmiotu zamówienia odnosi się do Specyfikacji Technicznych Warunków Wykonania i Odbioru Robót, w którym zawarto zapis „Inspektor Nadzoru może dopuścić do użycia tylko te materiały które posiadają Certyfikat na znak bezpieczeństwa wskazujący, że zapewniono zgodność z kryteriami technicznymi  określonymi na podstawie Polskich Norm, aprobat technicznych oraz właściwych przepisów i dokumentów technicznych”. Jednocześnie należy podnieść, że w dokumentacji projektowej, która jest elementem opisu przedmiotu zamówienia i została załączona do dokumentów niezbędnych do sporządzenia oferty wskazano wymaganie: „Rury grubościenne o ściankach litych, gładkich o parametrach zgodnych lub nie gorszych niż wynikające z normy PN-C-89219-2:1998” jak również „Prefabrykowane elementy betonowe i żelbetonowe muszą spełniać wymogi PN-EN 1917:2004 dla betonu C35/45”. W SWIZ jak i dokumentach będących opisem zamówienia nie określono możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych.
W tym miejscu należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, (zwanej dalej KIO) z dnia 18 listopada 2008 r. sygn. KIO/UZP 1216/08 zgodnie z którym „art. 30 ust. 4 ustawy pzp dotyczy nie tyle możliwości żądania dopuszczenia innego produktu niż wskazany przez zmawiającego ale tego, że wykonawca może zaproponować produkty niemające certyfikatu zgodności z normą czy specyfikacją techniczną  zastosowaną przez zamawiającego, o ile wyroby te spełniają wymagania będące przedmiotem oceny tej zgodności. Ponadto w każdym przypadku, kiedy zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, jest obowiązany do wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Wynika to z regulacji prawa europejskiego, na gruncie którym w przypadku harmonizacji wymogów odnoszących się do danego produktu na poziomie wspólnotowym przez przyjęcie dyrektywy producent może dostosować się do jej wymogów bądź do wymogów normy europejskiej”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Beneficjent opisał przedmiot zamówienia w sposób niezgodny ze wskazaną normą prawną, tj. nie zawarł w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zapisów dopuszczających zastosowanie rozwiązań równoważnych.
Wobec opisania w sposób dyskryminacyjny przedmiotu zamówienia przez Beneficjenta należy wskazać, że zgodnie w uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO/KD 21/16), dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bezpośrednio na mniejszą  liczbę złożonych w postępowaniu ofertowym, oraz może skutkować oferowaniem przez wykonawców produktów wyłącznie jednego producenta czy dystrybutora. W efekcie prowadzi to do powstania zawężonego rynku kreowanego przez zamawiających, na którym rzeczywistą konkurencję zastępuje quasi-konkurencja między dostawcami tej samej technologii lub produktów tego samego producenta lub dystrybutora.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż Powiat Łobeski w postępowaniu przetargowym pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392”, poprzez niedopuszczenie rozwiązań równoważnych w przypadku gdy opisano przedmiot zamówienia poprzez odniesienie się do Polskich Norm (PN-EN, PN-C) naruszył art. 30 ust. 4 ustawy pzp.
W odniesieniu do kolejnego stwierdzonego naruszenia dokonanego przez Beneficjenta tj. art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, w pierwszej kolejności należy wskazać, na charakter SIWZ. Zarówno w piśmiennictwie i praktyce SIWZ zwana jest instrukcją dla wykonawców, gdyż określa, kto może złożyć ofertę i na jakich warunkach. Zasadne jest jednak stwierdzenie, że należy ją traktować nie tylko jako instrukcję, jak bowiem wskazano w wyroku KIO z dnia 27 października 2015 r. sygn. akt KIO 2191/15 „Nie sposób w tym miejscu tracić z pola widzenia, czym jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Przypomnienia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia ma charakter zobowiązania, w którym zamawiający z pełną odpowiedzialnością przyjmuje na siebie zapewnienie wykonywania zadania objętego postępowaniem, w tym gwarantuje, że elementy infrastruktury, również te do niego nienależące (pozostające w gestii innych podmiotów) będą dostępne do realizacji zamówienia. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia stanowi element przyszłego stosunku łączącego wykonawcę z Zamawiającym, a tym samym ma charakter pełnoprawnego zobowiązania się do zapewnienia do realizacji zamówienia tych elementów, które ze strony Zamawiającego zostały wskazane (...). Taki charakter specyfikacji istotnych warunków zamówienia podkreślany jest w orzecznictwie jak i w doktrynie. Jak podkreślono w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 13 maja 2010 r. sygn. akt X Ga 71/10, (...) SIWZ, oraz sporządzone w oparciu o nią ogłoszenie o zamówieniu stanowią, oświadczenie woli Zamawiającego (jednostronne czynności prawne)”. Zgodnie z przedmiotowym wyrokiem treść specyfikacji może: „determinować decyzję wykonawcy o przystąpieniu lub nie do postępowania. By ten proces decyzyjny mógł być z odpowiednim rozeznaniem podjęty, wykonawca musi posiadać odpowiednią wiedzę o zakresie przedmiotu zamówienia i okolicznościach dotyczących jego wykonania. Kwestia, czy zakres informacji przekazany wykonawcom w oparciu o opracowane na użytek danego postępowania dokumenty (SIWZ, ogłoszenie) będzie wystarczający dla przygotowania oferty, nie może być pozostawiona bez oceny i wyłączona z możliwości weryfikacji w ramach środków ochrony prawnej pod pozorem tezy, że nawet wątpliwy co do swej klarowności opis przedmiotu zamówienia nie uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty, a co najwyżej czyni trudniejszym jej złożenie (...)”. Następnie należy wskazać, iż w art. 36 ust. 1 ustawy pzp wskazano elementy, które „co najmniej” powinna zawierać SIWZ. Oznacza to, że przesłanki które zostały wymienione w przedmiotowym artykule obligatoryjnie muszą zostać ujęte w SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że przepis ten stanowi katalog otwarty. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 03 października 2017 r. sygn. akt KIO 1926/17, zgodnie z którym w „art. 36 ust. 1 Pzp, (…) jest pokazany katalog tematyki, która musi być zawarta w SIWZ. Jest to jednak tzw. katalog otwarty, czyli wskazujący minimalny zakres tematyczny SIWZ, a zamawiający mogą rozszerzyć zawartość SIWZ”. Ponadto należy wskazać, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania przewidziane w art. 24 ust. 5 ustawy pzp są fakultatywne. Fakultatywność przedmiotowych przesłanek oznacza, iż w przypadku ich pominięcia w SIWZ nie można na ich podstawie wykluczyć przedsiębiorcy z postępowania. 
W niniejszym postępowaniu Beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu opisał podstawy wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1–8 ustawy pzp, zaś w samej treści SWIZ brak jest przedmiotowej regulacji. W załączniku nr 3 do SIWZ wskazano jedynie podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12–23 ustawy pzp i art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp. Wobec powyższego organ reprezentuje pogląd, iż bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu przetargowym jest ujednolicenie ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ pod względem najważniejszych elementów wynikających z zapisów ustawy pzp,  a w szczególności ujętych w treści art. 36 i art. 41 ustawy pzp dla przetargu nieograniczonego.
Organ stoi na stanowisku, iż rozbieżność zapisów dotycząca podstaw wykluczenia w powyższych dokumentach może w konsekwencji doprowadzić do wprowadzenia w błąd i nierównego traktowania potencjalnych wykonawców, którzy składając ofertę nie będą mieli pewności czy powinni wziąć pod uwagę podstawy wykluczenia określone w SIWZ, czy w ogłoszeniu o zamówieniu. Niniejsze stanowisko IZ RPO WZ potwierdza postanowienie KIO z dnia 12  października 2017 r. sygn. akt KIO 2083/17, zgodnie z którym KIO potwierdziła konieczność umorzenia postępowania ze względu na odwołanie Wykonawcy dotyczące miedzy innymi rozbieżności w określeniu fakultatywnych podstaw wykluczenia ujętych w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Ponadto zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 285/15 „treść SIWZ, w tym warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków należy interpretować literalnie i nie domniemywać czegoś, co z niej nie wynika”.
Odnośnie zarzutu Beneficjenta, iż „stwierdzone naruszenie jest nieistotne z punktu widzenia finansów publicznych i wydatkowania środków finansowych pochodzących z UE, ponieważ ich istotność, waga i znaczenie nie powodują szkody dla budżetu UE”, organ nie może się z nim zgodzić. Sformułowanie przedmiotowych zapisów opisu przedmiotu zamówienia jak również rozbieżność zapisów zawartych w najważniejszych dokumentach w postępowaniu przetargowym jakim są ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ przynajmniej potencjalnie przyczyniło się do powstania szkody w budżecie unijnym poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.
Wobec powyższego należy wskazać, że zgodnie z Taryfikatorem (poz. 11) za niniejsze naruszenie przewidziano korektę na poziomie 25%. Organ mając na uwadze wagę przedmiotowego naruszenia w odniesieniu do szkody dla budżetu UE zadecydował o nałożeniu korekty w wysokości 5%.
Podsumowując, w postępowaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392”, na podstawie postanowień umowy o dofinansowanie ujętymi w §17, jak również w oparciu o Rozporządzenie, za naruszenie:
1. art. 30 ust. 4 ustawy pzp, IZ RPO WZ nałożyła korektę finansową w wysokości 5%;
2. art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, IZ RPO WZ nałożyła o korektę finansową w wysokości 5%.
Wysokość poszczególnych korekt obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE, który zgodnie z Umową wynosi 75,1951860242 % i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia według wzoru Wk = W% x Wkw. x Wś gdzie:
Wk – wysokość korekty finansowej,
W% – wskaźnik  procentowy nałożonej korekty,
Wkw. – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia,
Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE.
I tak w ramach postępowania pn. „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392”, przy wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych wynoszących 2 993 961,78 zł (umowa nr GNG.2222/6/10 z dnia 25 sierpnia 2010 r.), kwota korekty wynosi 149 698,09 zł (Wk = 5% x 2 993 961,78 zł x 75,1951860242 % = 149 698,09 zł).
Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 139 718,79 zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu) oraz kwoty korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 9 979,30 zł.
Kwota 9 979,30 zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na  wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków wymienionemu określa Umowa, zgodnie z którą jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwoty ustalonej korekty. Konkludując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 139 718,79 zł (149 698,09 zł – 9 979,30 zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
Podsumowując wskazać należy, iż w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 30 ust. 4 ustawy pzp, oraz art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp, Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Wskazać należy, iż do stwierdzenia przywołanej nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji, tj. naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może powodować szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Warunkiem nałożenia korekty finansowej i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.
IZ RPO WZ analizując stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenia pod kątem wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa powyżej, ustaliła, iż Beneficjent w ramach postępowania przetargowego: „Przebudowa i rozbudowa drogi powiatowej nr 4314Z Resko-Radowo-Borkowo-Węgorzyno-Brzeźniak na odcinku Węgorzyno-Gościsław od km 29+439 do km 31+392”, poprzez brak użycia w dokumentacji projektowej, będącej przedmiotem opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenia „lub równoważne” podczas gdy zamówienie zostało opisane poprzez odniesienie się do Polskich Norm (PN-EN, PN-C), naruszył art. 30 ust. 4 ustawy pzp. Beneficjent poprzez niewskazanie w treści SIWZ podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1–8 ustawy pzp, które zostały jedynie ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu, naruszył także art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy pzp. Powyższymi działaniami Powiat Łobeski doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych w ramach RPO WZ niezgodnie z warunkami określonymi w Umowie oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującymi, szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. Mając na uwadze fakt, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia wskazanych norm prawnych, w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który mógłby być niższy poprzez dopuszczenie wykonawców konkurencyjnych, którzy przy prawidłowym sporządzeniu opisu zamówienia w omawianym postępowaniu przetargowym, tj. poprzez użycie w dokumentacji projektowej sformułowania „lub równoważne”, a także gdyby zawarto jednolite zapisy dotyczące podstaw wykluczenia wykonawców w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu, zaproponowaliby lepsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu przywołanych wyżej zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W opisanych powyżej przypadkach wysokość szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Beneficjent dochował wskazanych powyżej wymogów określonych przepisami pzp. Podkreślenia wymaga także fakt, iż Beneficjent zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.
Kolejno należy wskazać, iż wynik kontroli udzielonego zamówienia publicznego jest czynnością nakierowaną na wywołanie konkretnych skutków prawnych wobec Beneficjenta, wynikających bezpośrednio z jego treści. Skutki te są widoczne poprzez odniesienie takiego wyniku do przepisu art. 207 ust. 8 ufp, który obliguje IZ RPO WZ do skierowania do wymienionego wezwania do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Bezskuteczny upływ 14–dniowego terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, skutkuje wobec Beneficjenta wszczęciem postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem decyzji administracyjnej określającej kwotę wymaganą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności Umowę wraz z zawartymi aneksami, wniosek o dofinansowanie Projektu, dokumentacje z czynności kontrolnych, koniecznym stało się wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr RPZP.05.04.00-32-0002/18-00. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, określonego w wezwaniu IZ RPO WZ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.