Uchwała Nr 187/19 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 05 lutego 2019 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Vitrolive Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Kasprzaka 2 A – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie
nr UDA-RPZP.01.01.03-32-174/12-00 zawartej w Szczecinie w dniu 26 czerwca 2014 r. na realizację projektu pn. „Wdrożenie innowacyjnych metod diagnostyki i leczenia niepłodności” w kwocie 82 122,53 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa tysiące sto dwadzieścia dwa złote 53/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r., poz. 1307 t. j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a, ust. 9 pkt. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t. j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2018 r., poz. 913 t. j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Vitrolive Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Kasprzaka 2 A – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.01.03-32-174/12-00 zawartej w Szczecinie w dniu 26 czerwca 2014 r. na realizację projektu pn. „Wdrożenie innowacyjnych metod diagnostyki i leczenia niepłodności” w kwocie 82 122,53 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa tysiące sto dwadzieścia dwa złote 53/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Vitrolive Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Kasprzaka 2 A (zwana dalej Spółką lub Beneficjentem) w dniu 26 czerwca 2014 r. zawarła z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, jako Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwana dalej IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.01.03-32-174/12-00 (zwana dalej Umową) na realizację projektu pn. „Wdrożenie innowacyjnych metod diagnostyki i leczenia niepłodności” (zwanym dalej Projektem).
Zgodnie z postanowieniami Umowy IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację Projektu na podstawie poprawnego wniosku o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji Projektu w oparciu o wniosek o dofinansowanie, z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanego dalej RPO WZ) oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu, a także osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych w przywołanym wniosku (§ 4 ust. 4 Umowy). Ponadto, na podstawie § 4 ust. 3 Umowy, w przypadku zaistnienia konieczności dokonania zmiany formy działalności Beneficjenta, przekształceń własnościowych czy innych zmian, wymieniony miał obowiązek przed dokonaniem tych zmian niezwłocznie powiadomić o tym fakcie IZ RPO WZ, po której to czynności wymieniony organ administracji publicznej przeprowadzi analizę możliwości dalszej realizacji Umowy przez mający ulec zmianie podmiot. W przypadku stwierdzenia braku takiej możliwości Umowa ulegnie rozwiązaniu, a Beneficjent zobowiązany będzie do zwrotu całości dofinansowania.
Należy również nadmienić, iż w związku z realizacją Projektu i w wykonaniu Umowy Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania właściwych przepisów pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego oraz właściwych przepisów prawa polskiego, jak również wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących odpowiednich reguł, zasad i postanowień wynikających z RPO WZ oraz Uszczegółowienia RPO WZ, obowiązujących procedur, wytycznych w tym Wytycznych dla wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie projektu w ramach RPO WZ dla konkursu nr RPOWZ/1.1.3/2012/1 (zwane dalej Wytycznymi) oraz Wytycznych do monitoringu i kontroli trwałości projektu w ramach RPO WZ (zwane dalej Wytycznymi do monitoringu) jak też informacji IZ RPO WZ (§ 10 ust. 5 Umowy).
Podkreślenia wymaga także fakt, iż Spółka na podstawie § 16 ust. 7 Umowy zobowiązała się do niedokonywania znaczącej modyfikacji Projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r.
ze zm., zwanego dalej Rozporządzeniem nr 1083/2006), przez które to sformułowanie rozumie się sytuację, w której w ciągu trzech lat od dnia zakończenia realizacji Projektu zostanie on poddany zasadniczym zmianom:
a) mającym wpływ na jego charakter lub warunki jego realizacji lub powodującym uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny, oraz
b) wynikającym albo ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.
Na marginesie wskazać należy, iż na skutek wejścia w życie Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 539/2010 z dnia 16 czerwca 2010 r. (Dz. Urz. UE L 158 z dnia 24 czerwca 2010 r.) zmienione zostały jednostki redakcyjne Rozporządzenia nr 1083/2006 z liter na paragrafy i ustępy, jednak dla ułatwienia posługiwania się przesłankami ujętymi w art. 57 przywołanego aktu normatywnego, na potrzeby niniejszej decyzji IZ RPO WZ będzie się posiłkowała literami a i b. Znacząca modyfikacja Projektu oznacza zatem spełnienie co najmniej jednego z warunków wskazanych w lit. a) oraz co najmniej jednego z warunków wskazanych w lit. b).
Przy czym pomiędzy tymi warunkami musi zachodzić związek przyczynowo – skutkowy gdzie lit. b) to przyczyna, a lit. a) to skutek.
Pierwotnie termin zakończenia realizacji Projektu (finansowego i rzeczowego) ustalony był na dzień 31 grudnia 2013 r., jednak w wyniku zawierania kolejnych aneksów do Umowy w tym aneksu z dnia 2 listopada 2015 r. nr UDA-RPZP.01.01.03-32-174/12-06, termin jego rzeczowego zakończenia ustalono ostatecznie na dzień 24 czerwca 2015 r. natomiast zakończenia finansowego na dzień 29 czerwca 2015 r. Zgodnie z § 1 pkt 38 Umowy przez zakończenie realizacji projektu należy rozumieć zarówno jego zakończenie rzeczowe jak i finansowe (dotyczy terminu późniejszego), co oznacza, że w przedmiotowej sprawie dniem zakończenia realizacji Projekt był dzień 29 czerwca 2015 r. a zatem ograniczenie w dokonywaniu znaczącej modyfikacji obowiązywać miało do dnia 29 czerwca 2018 r.
W trakcie trwania przywołanego wyżej okresu Beneficjent, powołując się na cytowany wcześniej § 4 ust. 3 Umowy, pismem z dnia 4 kwietnia 2018 r. poinformował IZ RPO WZ o zamiarze zbycia wszystkich udziałów Spółki przez jej wspólników Pana R. K. oraz Pana R. S. na rzecz R. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej R.), tj. kapitałowej spółki prawa handlowego tworzącej grupę przedsiębiorstw zajmujących się diagnostyką i leczeniem niepłodności. Nadmieniono przy tym, iż wskazany wyżej zapis umowny nie precyzuje czy zawiadomienie o zbyciu udziałów Spółki jest konieczne również po zakończeniu realizacji Projektu jednakże mając na względzie okres jego trwałości uznano, iż koniecznym jest przekazanie powyższej informacji. Beneficjent wskazał jednocześnie, iż mająca nastąpić zmiana w strukturze właścicielskiej Spółki nie będzie miała żadnego wpływu na trwałość Projektu zrealizowanego przez wymienionego w ramach Umowy.
W odpowiedzi na powyższe zawiadomienie IZ RPO WZ pismem z dnia 17 kwietnia 2018 r. przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. I tak, w pierwszej kolejności wskazano, że możliwość dokonania zmiany w strukturze właścicielskiej Spółki w okresie trwałości Projektu należy oceniać w kontekście wystąpienia przesłanek znaczącej modyfikacji ujętych w cytowanym już wyżej art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006, który to proces podlega indywidualnej weryfikacji. Mając na względzie brzmienie powyższej normy prawnej IZ RPO WZ wskazała, że planowana zmiana w strukturze udziałów Spółki doprowadzi do zmiany charakteru własności elementu infrastruktury, a co za tym idzie dojdzie do spełnienia jednej z przesłanek określonych w lit b) art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006. Z uwagi na powyższe w przypadku podtrzymania zamiaru zbycia udziałów Spółki w okresie trwałości Projektu, tj. do dnia 29 czerwca 2018 r. koniecznym będzie przeanalizowanie, czy nie zostanie spełniona również przynajmniej jedna z przesłanek określonych w lit. a) wspomnianej regulacji prawnej, tj. czy nie nastąpi niezgodny z celem RPO WZ wpływ na charakter Projektu lub warunki jego realizacji lub nie wystąpi uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny. Tym samym, po wyjaśnieniu pojęcia „zmiany charakteru własności” i odniesieniu ich do realiów niniejszej sprawy, IZ RPO WZ zobowiązała Beneficjenta do przedstawienia stosownej dokumentacji w celu jej zweryfikowania pod kątem możliwości dalszej realizacji Umowy przez mający ulec zmianie podmiot.
W związku z nałożonym obowiązkiem Beneficjent pismem z dnia 25 kwietnia 2018 r. poinformował, iż przekształcenia własnościowe w Spółce zostały podzielone na trzy etapy gdzie w pierwszym Pan R. S. dokonuje zbycia wszystkich posiadanych udziałów w Spółce (tj. 30 udziałów o nominalnej wartości 30 000,00 zł stanowiących 25 % jej kapitału zakładowego) na rzecz R., przy czym transakcja ta została już dokonana, na potwierdzenie czego załączono umowę sprzedaży udziałów zawartą w dniu 29 marca 2018 r. Nadmieniono przy tym, iż zbycie udziałów nastąpiło na warunkach, z których korzyść odniósł wymieniony wyżej wspólnik jako
mikroprzedsiębiorca, który nadal będzie funkcjonował w Spółce jako lekarz świadczący usługi medyczne. W kolejnym etapie natomiast, wspólnik Spółki Pan R. K. wymienia się udziałami z R., w ten sposób, iż wnosi do wskazanego podmiotu część posiadanych przez siebie udziałów w Spółce, tj. 48 udziałów o nominalnej wartości 48 000,00 zł stanowiących 40 % kapitału zakładowego, w zamian za co obejmuje 6816 udziałów w R. o nominalnej wartości 340 800,00 zł, stanowiących 23,002 % jej kapitału zakładowego. Powyższa transakcja jest w trakcie realizacji nastąpiło bowiem wyemitowanie udziałów, sporządzono oświadczenie o ich objęciu i wniesieniu aportu jednakże aby wymienione czynności były skuteczne prawnie koniecznym jest ich zarejestrowanie we właściwym rejestrze sądowym. Przy czym Beneficjent nie jest w stanie w sposób jednoznaczny określić czy omawiane przekształcenie nastąpi przed czy po zakończeniu okresu trwałości Projektu, tj. przed czy po dniu 29 czerwca 2018 r. Po dokonaniu powyższego przekształcenia, w etapie trzecim Pan R. K. dokona zbycia na rzecz R. pozostałych udziałów w Spółce, tj. 42 udziałów o nominalnej wartości 42 000,00 zł (łączna ilość udziałów wymienionego wspólnika wynosi 90 udziałów o nominalnej wartości 90 000,00 zł). Przy czym również i w tym przypadku Beneficjent nie może określić czy realizacja tego etapu nastąpi w okresie trwania trwałości Projektu.
Podsumowując powyższe stwierdzono, iż dokonane już przekształcenie własnościowe, tj. sprzedaż wszystkich udziałów Spółki przez jej wspólnika Pana R. S.
na rzecz R., które nastąpiło przed dniem 29 czerwca 2018 r. dotyczy jedynie 25 % udziałów Spółki natomiast opisane wyżej pozostałe przekształcenia, z dużym prawdopodobieństwem nastąpią już po przywołanym dniu, tj. po zakończeniu okres trwałości Projektu.
W nawiązaniu do pisma Beneficjenta z dnia 25 kwietnia 2018 r. IZ RPO WZ pismem z dnia 24 maja 2018 r. zobowiązała wymienionego do przedłożenia dalszej, szczegółowej dokumentacji, tj. dokumentów poświadczających wartość rynkową udziałów Spółki na dzień 29 marca 2018 r.
oraz dokumentów potwierdzających status jedynego udziałowca spółki R., tj. przedsiębiorstwa Re. Sp. z o.o. prawa holenderskiego za lata 2016 – 2017 celem dokonania analizy czy Projekt nie został poddany znaczącej modyfikacji.
W związku z przesłaniem przez Beneficjenta wraz z jego pismem z dnia 6 czerwca 2018 r. dodatkowych, aczkolwiek niekompletnych dokumentów IZ RPO WZ pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. poinformowała o konieczności przeprowadzenia analizy prawnej w zakresie dokonanych i planowanych zmian w strukturze właścicielskiej Spółki mogących mieć wpływ na zachowanie trwałości Projektu.
Po przeprowadzonej weryfikacji IZ RPO WZ pismem z dnia 1 sierpnia 2018 r. przedstawiła stanowisko w sprawie, w którym wskazała, iż sprzedaż udziałów Spółki przez jej wspólnika R. S. w dniu 29 marca 2018 r., tj. w okresie trwałości Projektu, bez wątpienia doprowadziła do zmiany charakteru własności elementu infrastruktury. Ponadto, uwzględniając wyjaśnienia Beneficjenta zawarte w jego piśmie z dnia 25 kwietnia 2018 r., zgodnie z którymi wymieniony wspólnik dokonując powyższej transakcji, tj. sprzedaży 30 udziałów Spółki o wartości nominalnej 30 000,00 zł za cenę w kwocie 1 750 000,00 zł uzyskał korzyść jako mikro przedsiębiorca, wskazano, iż przywołane wzbogacenie jako niewpisujące się zarówno w cele RPO WZ jak i w cele poddziałania 1.1.3, w ramach którego przyznane zostało dofinansowanie, nie miało uzasadnionego charakteru.
Uwzględniając powyższe okoliczności faktyczne stwierdzono, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła znacząca modyfikacja Projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006, co w konsekwencji skutkowało nałożeniem korekty finansowej zgodnie z art. 98 przywołanego wyżej aktu normatywnego. Jednocześnie IZ RPO WZ wskazała, iż o dalszym sposobie postępowania w kwestii zwrotu dofinansowania Beneficjent zostanie poinformowany odrębnym pismem. Dodatkowo nadmieniono, iż opisane w piśmie z dnia 25 kwietnia 2018 r. kolejne etapy przekształceń własnościowych w Spółce dokonane w okresie późniejszym nie będą skutkowały zastosowaniem dodatkowej korekty.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2018 r. (odebranym w dniu 27 sierpnia 2018 r.) działając na podstawie art. 207 ust. 8 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 t. j. ze zm., zwanej dalej ufp) IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 82 122,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ufp, w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur (art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp), instytucja zarządzająca, wzywa Beneficjenta do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
W związku z faktem, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie, z dniem 11 września 2018 r. wszczęto wobec wymienionego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach Umowy. Beneficjent został również poinformowany o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień i zastrzeżeń w sprawie. Następnie, IZ RPO WZ postanowieniem z dnia 10 października 2018 r. przedłużyła przedmiotowe postępowanie administracyjne do dnia 12 listopada 2018 r. z uwagi na trwającą analizę całokształtu materiału dowodowego.
W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego Spółka pismem z dnia 10 października 2018 r. złożyła stosowne wyjaśnienia wskazując, iż w jej ocenie IZ RPO WZ dokonała błędnych ustaleń polegających na przyjęciu, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła znacząca modyfikacja Projektu. Rozwijając powyższe podniesiono, iż przywołany organ administracji argumentując swoje stanowisko ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż wystąpienie zmiany charakteru własności, do której doszło w wyniku zawartej w dniu 29 marca 2018 r. umowy sprzedaży 30 udziałów Spółki przez jej dotychczasowego wspólnika spowodowało nieuzasadnioną korzyść. Podkreślono przy tym, że najistotniejszym z punktu widzenia zaistnienia przywołanej przesłanki powodującej naruszenie zasady trwałości nie jest wystąpienie jakiejkolwiek korzyści na rzecz podmiotu, a tylko takiej korzyści którą można uznać za nieuzasadnioną. Rolą IZ RPO WZ jako podmiotu stosującego prawo jest natomiast należyte wyjaśnienie znaczenia powyższego pojęcia, stanowiącego swoistą klauzulę generalną a nie jedynie ograniczenia się do stwierdzenia, iż otrzymanie przez zbywcę udziałów ceny w wysokości 1 750 000,00 zł stanowiło nieuzasadnioną korzyść bowiem powyższe nie jest argumentem wystarczającym za taką kwalifikacją.
Ponadto podniesiono, iż przywołana sprzedaż udziałów nie doprowadziła do zmiany charakteru własności, gdyż Beneficjentem środków pochodzących z funduszy unijnych jest cały czas ten sam podmiot czyli Spółka. Uwzględniając fakt, iż w prawie unijnym brak jest legalnej definicji sformułowania „zmiany charakteru własności” jak również biorąc pod uwagę stanowisko Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju, zwane dalej Ministerstwem) zawarte w dokumencie pn. „Zagadnienie zachowania trwałości projektu współfinansowanego z funduszy europejskich” wydanym w marcu 2012 r., zgodnie z którym przywołane sformułowanie powinno być interpretowane w sposób formalny, jako każda zmiana podmiotowa własności majątku wytworzonego ze środków unijnych Beneficjent stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie, tj. przy sprzedaży zaledwie 25 %  wszystkich udziałów w kapitale zakładowym Spółki, z taką zmianą nie mieliśmy do czynienia. Wskazano przy tym, posiłkując się cytowanym już wyżej dokumentem, iż kryterium pozwalającym na ustalenie wystąpienia zmiany charakteru własności jest to czy nastąpiło przejście całości władztwa nad elementem infrastruktury nabytym w ramach Projektu na rzecz innego podmiotu. Co więcej, treść art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006 odnosi się wyłącznie do problematyki własności „elementu infrastruktury”, jego przedmiotem nie jest natomiast struktura własności podmiotów władających tymi elementami. Podsumowując powyższe wskazano, iż ustalenia poczynione dotychczas przez IZ RPO WZ w zakresie zmiany charakteru elementu infrastruktury są chybione bowiem w przedmiotowej sprawie nie doszło do przejścia całości władztwa nad sprzętem zakupionym przy pomocy środków unijnych, który w całości pozostał w gestii Spółki.
Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, obejmującego całościową ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie w tym m.in. Umowy wraz z aneksami, dokumentacji związanej z weryfikacją zachowania trwałości Projektu oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, IZ RPO WZ wskazuje co następuje.
Środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane.
Mając powyższe na uwadze, IZ RPO WZ na podstawie art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2018 r. poz. 1307 t.j. ze zm. zwanej dalej uzppr) zostały przyznane kompetencje do dokonywania na rzecz beneficjenta płatności ze środków programu operacyjnego, jak również prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi w tym w szczególności do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów i zadań o których mowa w ufp.
Wobec stwierdzenia, że Beneficjent wykorzystał środki przekazane mu w ramach Projektu niezgodnie z procedurami, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizacje programów są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,
– podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Ponadto wskazać należy, iż na podstawie art. 207 ust. 4 pkt. 3 ufp w przypadku braku zwrotu środków beneficjent zostaje wykluczony z możliwości otrzymania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich. Wykluczenie na podstawie art. 207 ust. 5 ufp następuje na okres trzech lat, liczonych od dnia dokonania zwrotu środków.
Zgodnie z przywołanym na wstępie niniejszego orzeczenia art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006 projekt (operacja) nie może zostać poddany zasadniczym modyfikacjom, przez które to sformułowanie rozumie się sytuację, w której w ciągu trzech lat od jego zakończenia zostanie on poddany następującym zmianom:
a) mającym wpływ na jego charakter lub warunki jego realizacji lub powodującym uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny, oraz
b) wynikającym albo ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej.
W myśl natomiast ust. 3 wskazanej regulacji prawnej kwoty nienależnie wypłacone podlegają procedurze odzyskiwania.
Pod pojęciem procedur przywołanych w art. 184 ufp rozumiane są również postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach Projektu, a zatem przede wszystkim Umowa, Wytyczne, Wytyczne do monitoringu oraz Uszczegółowienie RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych.
Wytyczne stanowią zbiór informacji niezbędnych do prawidłowego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej składanej przez przedsiębiorców ubiegających się o dofinansowanie. Jak wynika z ich zapisów, każdy wnioskodawca ubiegający się o dofinansowanie winien zapewnić trwałość projektu w terminie trzech lat od daty zakończenia realizacji projektu, tj. nie dokonywać w nim zasadniczych modyfikacji (str. 8 Wytycznych). Jeżeli chodzi natomiast o Wytyczne do monitoringu to przywołano w nich m.in. słownik pojęć (str. 4 – 8) użytych w art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006 regulującym zasadę trwałości.
Tym samym, po przytoczeniu okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności wskazać należy, iż Beneficjent był zobowiązany do realizowania Projektu zgodnie z Umową oraz przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Jak podkreślano wyżej, Beneficjent w myśl § 16 ust. 7 Umowy zobowiązał się do niedokonywania znaczącej modyfikacji Projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006 przez okres trzech lat od zakończenia jego realizacji, tj. do dnia 29 czerwca 2018 r.
W niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniom Spółki, w wyniku sprzedaży wszystkich posiadanych udziałów przez jej wspólnika Pana R. S. na rzecz R. w trakcie trwania okresu trwałości Projektu, tj. w dniu 29 marca 2018 r., spełniona została jedna z przesłanek określonych w lit. b) art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006, tj. zmiana charakteru własności elementu infrastruktury, poprzez dokonanie przekształcenia w strukturze własnościowej Beneficjenta. Powyższego nie zmienia fakt, że środki unijne otrzymane w ramach RPO WZ pozostają w gestii Spółki jak również okoliczność, iż posiadane przez wymienionego wspólnika 30 udziałów stanowiło jedynie 25 % wszystkich udziałów w kapitale zakładowym przywołanej spółki kapitałowej. W tym miejscu wskazać należy, iż Beneficjent powołując się na dokument sporządzony przez Ministerstwo pn. „Zagadnienie zachowania trwałości projektu współfinansowanego z funduszy europejskich” poprzez przytoczenie charakterystyki pojęcia „zmiany charakteru własności” pominął jego istotny fragment, w którym wprost stwierdzono, iż przywołane pojęcie odnosi się także „do przekształceń polegających na zmianach w strukturze własnościowej określonego podmiotu, w tym na zmianach struktury udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością” (str. 12). Co więcej w omawianym dokumencie, wbrew wyjaśnieniom złożonym przez Beneficjenta, brak jest wskazania, iż kryterium pozwalającym na ustalenie wystąpienia zmiany charakteru własności jest przejście całości władztwa nad elementem infrastruktury nabytym w ramach operacji lub projektu na rzecz innego podmiotu.
Zaznaczyć należy, iż wprawdzie cytowany wyżej dokument wydany przez Ministerstwo nie stanowi procedury obowiązującej przy wykorzystywaniu środków unijnych w rozumieniu art. 184 ufp jednakże analiza zagadnień w nim zawartych jest tożsama z zagadnieniami ujętymi w Wytycznych do monitoringu, który to dokument zgodnie z przeprowadzonymi rozważaniami jest już zaliczany do wymienionych wyżej procedur. Tym samym, mając na uwadze zawartą w nim a przytoczoną wcześniej charakterystykę pojęcia zmiany charakteru własności, w myśl której przez sformułowanie to należy rozumieć jako każdą podmiotową zmianę własności wytworzonego majątku, a zatem prawne jej przeniesienie na inny podmiot na mocy m. in. umowy sprzedaży stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła jedna z przesłanek uregulowanych w lit. b) art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006. Wskazania wymaga dodatkowo, iż przez omawiane pojęcie należy rozumieć również zmianę własności elementu infrastruktury nabytym w ramach projektu a nie jak wskazuje Beneficjent wyłącznie taką zmianę. Wbrew bowiem wyjaśnieniom wymienionego omawiany warunek dotyczy przede wszystkim podmiotowej zmiany własności określonego podmiotu w tym zmian w jego strukturze własnościowej powstałej, jak w przedmiotowej sprawie, w wyniku sprzedaży części udziałów Spółki a dopiero w dalszej kolejności również problematyki własności poszczególnego elementu infrastruktury.
Wskazania wymaga także, iż w toku prowadzonego postępowania administracyjnego pracownik IZ RPO WZ w dniu 17 grudnia 2018 r. udał się do Sądu Rejonowego S. celem przejrzenia akt rejestrowych Spółki w wyniku czego ustalił, iż poza opisanym wyżej przekształceniem własnościowym, w trakcie trwania okresu trwałości Projektu doszło do jeszcze jednej zmiany w strukturze właścicielskiej przywołanej spółki kapitałowej. Mianowicie, na podstawie umowy zawartej również w dniu 29 marca 2018 r. (fotokopie w aktach sprawy) wspólnik Spółki Pan R. K. przeniósł część z posiadanych 90 udziałów w Spółce stanowiących 70 % jej kapitału zakładowego, tj. 48 udziałów o nominalnej wartości 48 000,00 zł stanowiących 40 % kapitału zakładowego na rzecz R. jako aport, w zamian za 6816 nowych udziałów w kapitale zakładowym przywołanego podmiotu stanowiących 23,002 % jego kapitału zakładowego. Powyżej opisana transakcja jest o tyle istotna, iż w jej wyniku R., przy uwzględnieniu sprzedaży 30 udziałów dokonanej na jej rzecz przez wspólnika Spółki R. S., w dniu 29 marca 2018 r. uzyskał łącznie 78 udziałów w Spółce co stanowi 65 % jej kapitału zakładowego co z kolei stanowi punkt wyjścia do zbadania kwestii wystąpienia jednej z przesłanek zawartych w lit. a) art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006 tj. uzyskanie nieuzasadnionej korzyści.
I tak, bazując na oświadczeniu Re. Sp. z o.o. prawa holenderskiego z dnia 5 czerwca 2018 r., przesłanego przez Beneficjenta wraz z jego pismem z dnia 6 czerwca 2018 r., w którym poinformowano, iż liczba osób zatrudnionych w wymienionym przedsiębiorstwie wynosiła ponad 250 osób przy całkowitym bilansie rocznym wynoszącym powyżej 43 milionów euro stwierdzić należy, iż wskazany podmiot w okresie od dnia 1 kwietnia 2015 r. do dnia 31 marca 2018 r. był dużym przedsiębiorstwem zgodnie z warunkami określonymi w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z dnia 26 czerwca 2014 r. zwanego dalej Rozporządzeniem nr 651/2014). Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 przywołanego załącznika, do kategorii mikro oraz małych i średnich przedsiębiorstw należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów euro, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów euro. Z kolei w myśl art. 6 ust. 2 załącznika nr 1 Rozporządzenia nr 651/2014 w przypadku przedsiębiorstwa mającego przedsiębiorstwo partnerskie lub przedsiębiorstwa powiązane dane, w tym dane dotyczące liczby personelu, określa się na podstawie ksiąg rachunkowych i innych danych przedsiębiorstwa lub, jeżeli istnieją, skonsolidowanego sprawozdania finansowego danego przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa, w którym ujęte jest dane przedsiębiorstwo. Dane, o których mowa wyżej, uzupełnia się danymi dotyczącymi każdego przedsiębiorstwa partnerskiego znajdującego się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do danego przedsiębiorstwa. Uzupełnienie danych jest proporcjonalne do procentowego udziału w kapitale lub prawach głosu (zależnie od tego, która z tych wartości jest większa). Powyższe dane uzupełnia się pełnymi danymi każdego przedsiębiorstwa, które jest bezpośrednio lub pośrednio powiązane z danym przedsiębiorstwem, jeśli dane te nie zostały podane wcześniej w ramach skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Pod pojęciem „przedsiębiorstwa powiązanego”, zgodnie z art. 3 ust 3 załącznika nr 1 Rozporządzenia nr 651/2014, rozumieć należy natomiast m.in. przedsiębiorstwa, w którym jedno przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca, akcjonariusza lub członka (art. 3 ust 3 pkt a), gdzie za powiązane uznaje się również przedsiębiorstwa, które pozostają w powyżej przywołanym związku za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa (art. 3 ust 3 akapit trzeci załącznika nr 1 Rozporządzenia nr 651/2014).
Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, iż Beneficjent w związku z dokonanymi zmianami właścicielskimi przeprowadzonymi w dniu 29 marca 2018 r., w wyniku których spółka R. stała się jego większościowym udziałowcem (objęcie udziałów stanowiących łącznie 65 % kapitału zakładowego), który to podmiot z kolei jest bezpośrednio powiązany z Re., stał się przedsiębiorstwem powiązanym z wymienioną spółką prawa holenderskiego będącą dużym przedsiębiorcą. Tym samym, w świetle przytoczonych wyżej regulacji prawnych, ustalenie statusu przedsiębiorstwa prowadzonego przez Spółkę winno być dokonane w oparciu o skonsolidowane sprawozdanie spółki dominującej (Re.) w którym zawarto dane dotyczące wymienionych wyżej jednostek zależnych bezpośrednio i pośrednio, tj. spółki R. i Spółki. I tak, mimo iż Beneficjent nie dostarczył szczegółowych dokumentów potwierdzających status przedsiębiorstwa Re., to bazując na samym oświadczeniu przywołanego podmiotu z dnia 5 czerwca 2018 r. jak również regulacji prawnej ujętej w art. 6 ust. 2 załącznika nr 1 Rozporządzenia nr 651/2014 zgodnie z którą dane przedsiębiorstwa mającego przedsiębiorstwa powiązane, uzupełnia się pełnymi danymi (a nie proporcjonalnymi jak w przypadku przedsiębiorstw partnerskich) każdego przedsiębiorstwa, które jest bezpośrednio lub pośrednio powiązane z tym przedsiębiorstwem, stwierdzić należy, iż w wyniku nabycia udziałów Beneficjenta przez R., wymieniony utracił status małego przedsiębiorstwa, przekroczono bowiem maksymalną liczbę pracowników przewidzianych dla kategorii mikro oraz małych i średnich przedsiębiorstw, tj. 250 pracowników, przy całkowitym bilansie rocznym wynoszącym powyżej 43 milionów euro.
Powyższe ustalenia, dokonane po uprzednim stwierdzeniu, iż w przedmiotowej sprawie nastąpiła zmiana struktury własnościowej Beneficjenta, stanowią grunt do rozważań odnośnie spełnienia jednej z przesłanek z lit. a) Rozporządzenia nr 1083/2006, tj. uzyskania nieuzasadnionej korzyści. IZ RPO WZ zbadała tym samym możliwość występowania przywołanej przesłanki zarówno w odniesieniu do Beneficjenta, jak i podmiotów innych niż wymieniony. Wskazać należy w tym miejscu, iż dofinansowanie w ramach konkursu nr RPOWZ/1.1.3/2012/1 mogli otrzymać jedynie przedsiębiorcy należący do kategorii mikro, małych i średnich przedsiębiorstw. Nabycie większościowych udziałów w Spółce przez R. jako podmiotu zależnego od Re. doprowadziło do sytuacji, w której infrastruktura wytworzona w ramach Projektu stała się przedmiotem kontroli i dominacji dużego przedsiębiorstwa. Tym samym dofinansowanie Projektu stanowiące pomoc publiczną w okresie jego trwałości zaczęło służyć interesom i celom dużej, zorganizowanej struktury gospodarczej jaką jest Re. Należy więc stwierdzić, iż spółka R. oraz Re. znalazły się w pozycji ekonomicznie lepszej, niż możliwa do uzyskania przez inne podmioty działające w tych samych warunkach rynkowych. Konsekwencją powyższego jest uzyskanie przez duże przedsiębiorstwo pośredniej korzyści wynikającej z przyznania pomocy publicznej, którego inni przedsiębiorcy spełniający wymogi dużego przedsiębiorstwa, nie mogliby uzyskać w ramach konkursu nr RPOWZ/1.1.3/2012/1. Z uwagi na powyższe wskazać należy, że korzyść odniesiona przez Re. jest nieuzasadniona ponieważ jest nie do pogodzenia z celami pomocy realizowanej przez zaangażowanie funduszy unijnych (w tym z uwzględnieniem przepisów regulujących udzielenie pomocy publicznej) oraz celami dofinansowania.
Mając na uwadze wszystko powyższe stwierdzić należy, iż Beneficjent swoim działaniem naruszył obowiązek wynikający § 16 ust. 7 Umowy poprzez dokonanie znaczącej modyfikacji Projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia nr 1083/2006 przez którą w przedmiotowej sprawie należy rozumieć doprowadzenie do nieuzasadnionej korzyści na rzecz Re. Sp. z o.o. prawa holenderskiego wynikającej ze zmiany struktury właścicielskiej wymienionego. Wskazane wyżej naruszenie stanowi nieprawidłowość określoną w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 przez, którą należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda w budżecie Wspólnoty określona została na dwa sposoby, tj. jako szkoda rzeczywista, przez którą należy rozumieć środki unijne, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, oraz jako szkoda potencjalna, na którą składają się wskazane środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.
Do stwierdzenia nieprawidłowości koniecznym jest zatem wystąpienie łącznie trzech elementów, tj. naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Wykrycie natomiast rzeczonego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek nałożenia korekty finansowej (art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006).
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie wystąpiła rzeczywista szkoda w postaci uzyskania przez Re. dofinansowania, do otrzymania którego nie kwalifikowałaby się jako duże przedsiębiorstwo w ramach konkursu nr RPOWZ/1.1.3/2012/1. Tym samym uzyskane pośrednio przez przywołaną spółkę kapitałową dofinansowanie jest nie do pogodzenia z warunkami określonymi w Umowie, przepisach prawa powszechnie obowiązującego i procedurami obowiązującymi w ramach RPO WZ, jak i z celami pomocy realizowanej przez zaangażowanie funduszy unijnych oraz celami dofinansowania. Szkodą w tym przypadku są środki finansowe, które nie służą osiągnięciu celu Projektu, powodując nieuzasadnione finansowanie. Przywołane środki nie powinny być zatem ani wykorzystane przez Beneficjenta, ani wypłacone z budżetu Unii Europejskiej, a winny służyć w szczególności takim celom jak dążenie do podniesienia poziomu konkurencyjności i innowacyjności gospodarki regionu, jak i podnoszeniu konkurencyjności mikro, małych i średnich przedsiębiorstw realizujących inwestycje na terenie województwa zachodniopomorskiego. W przedmiotowej sprawie zatem, w wyniku dokonania znaczącej modyfikacji Projektu, doszło do powstania szkody w budżecie unijnym, gdzie pomiędzy naruszeniem prawa (art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006), a jej wystąpieniem istnieje wykazany wyżej związek przyczynowo – skutkowy. Tym samym spełnione zostały wszystkie warunki, aby stwierdzić, iż omawiane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.
Mając na uwadze okoliczności sprawy IZ RPO WZ uznała za konieczne zastosowanie korekty finansowej, której wysokość została ustalona w oparciu o rodzaj i wagę naruszeń oraz proporcjonalnie do okresu w którym wymieniony dopuścił się znaczącej modyfikacji Projektu w rozumieniu art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006. I tak, zgodnie z poniższym wyliczeniem:
1) wartość dofinansowania: 967 809,60 zł,
2) okres trwałości Projektu: od dnia 29 czerwca 2015 r. do dnia 29 czerwca 2018 r., t.j. 1 096 dni,
3) data wystąpienia znaczącej modyfikacji: 29 marca 2018 r.,
4) liczba dni, w których została zachowana trwałość: od dnia 29 czerwca 2015 r. do dnia
28 marca 2018 r., t.j. 1003 dni,
5) liczba dni pozostała do końca okresu trwałości: od dnia 29 marca 2018 r. do dnia 29 czerwca 2018 r., t.j. 93 dni,
6) kwota korekty finansowej: 93 / 1 096 x 967 809,60 zł = 82 122,53 zł.
A zatem Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu kwoty w wysokości 82 122,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.
Podsumowując niniejsze orzeczenie stwierdzić należy, iż w wyniku zmiany struktury właścicielskiej Beneficjenta doszło do uzyskania nieuzasadnionej korzyści, co w konsekwencji doprowadziło do znaczącej modyfikacji Projektu, uregulowanej w art. 57 ust. 1 Rozporządzenia nr 1083/2006. Powyższe działanie Beneficjenta doprowadziło do wystąpienia szkody i narażenia budżetu unijnego na straty. Z uwagi na fakt, iż spełniona została przesłanka zawarta w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu z dnia 17 sierpnia 2018 r. koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej określającej kwotę wymaganą do zwrotu. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 9 ufp po bezskutecznym upływie terminu, określonego w wezwaniu instytucja zarządzająca (IZ RPO WZ) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.