Uchwała Nr 1941/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1941/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

z dnia 13 listopada 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Gryfino z siedzibą przy ul. 1 Maja 16 w Gryfinie, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.03.03-32-002/10-00 zawartej w Gryfinie w dniu 09 listopada 2010 r. na realizację projektu pn. „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie”.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 j.t ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 j.t. ze zm.) art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 j.t. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. j.t ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Gryfino z siedzibą przy ul. 1 Maja 16 w Gryfinie, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.03.03-32-002/10-00 zawartej w Gryfinie w dniu 09 listopada 2010 r. na realizację projektu pn. „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie” w łącznej kwocie 54 173,50 zł (słownie: pięćdziesiąt cztery tysiące sto siedemdziesiąt trzy złote 50/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent - Gmina Gryfino z siedzibą przy ul. 1 Maja 16 w Gryfinie - w dniu 09 listopada 2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 t. j. ze zm., zwanej dalej: u.z.p.r.r.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.03.03-32-002/10-00 na realizację projektu pn. „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie”.
Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie nr WND-RPZP.01.03.03-32-002/10 (pkt C.7 Opis przedsięwzięcia (z wyłączeniem cross – financingu)) przedmiotem projektu było uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie w infrastrukturę niezbędną do jego funkcjonowania.
W trakcie realizacji przedmiotowej inwestycji Gmina zaczęła rozważać możliwość skorzystania z prawa do odliczenia podatku VAT od poniesionych wydatków. Tym samym pismem z dnia 25 marca 2013 r. Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WZ z wnioskiem o udzielenie informacji, wskazując, iż w momencie ubiegania się o dofinansowanie Gmina zaznaczyła, iż nie będzie miała możliwości odzyskania podatku VAT, gdyż elementów powstałych w wyniku realizacji inwestycji nie będzie wykorzystywała do wykonywania czynności opodatkowanych podatkiem VAT. Niemniej jednak w trakcie realizacji inwestycji Gmina zastanawiała się nad ewentualnym wydzierżawieniem kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieci wodociągowej – powstałych w wyniku realizacji projektu – do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Gryfinie (zwanej dalej PUK), tj. do spółki, w której Gmina posiada 100% udziałów. W konsekwencji z tytułu dzierżawy Beneficjent mógłby wystawiać faktury VAT na PUK, natomiast podatek VAT należny z tego tytułu mógłby wykazywać w rejestrach VAT i deklaracjach VAT-7. Gmina zaznaczyła, iż przedmiot inwestycji pozostanie własnością Gminy, tym samym prawa i obowiązki wynikające z zawartej umowy o dofinansowanie nie zostaną przeniesione na rzecz podmiotu trzeciego. W świetle powyższego Beneficjent zwrócił się z zapytaniem czy planowane wydzierżawienie powstałych w wyniku realizacji projektu: sieci kanalizacji sanitarnej, deszczowej i wodociągowej na rzecz PUK nie będzie naruszać zapisów umowy o dofinansowanie oraz założeń RPO WZ.
W odpowiedzi na powyższe, IZ RPO WZ pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. wskazała, iż w analizowanej sprawie nie dojdzie do naruszenia zasady trwałości projektu w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006) jak również nie dojdzie do naruszenia zapisów § 16 umowy o dofinansowanie z uwzględnieniem Wytycznych dla Wnioskodawców obowiązujących dla poddziałania 1.3.3 „Wzrost atrakcyjności inwestycyjnej” – projekty indywidualne (zwane dalej Wytycznymi) regulujących dopuszczalność wprowadzenia zmian w projekcie. Odnosząc się zaś do kwalifikowalności podatku VAT, IZ RPO WZ podkreśliła, iż w przypadku, gdy Beneficjent uzyska prawo do odliczenia podatku VAT w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych traci jednocześnie prawo do jego kwalifikowania w ramach projektu. Zatem w opisanej przez Beneficjenta sytuacji podatek VAT dotyczący wydzierżawionej infrastruktury będzie stanowić w całości wydatek niekwalifikowalny. Jednocześnie IZ RPO WZ wskazała dodatkowo na konieczność wykazania proporcji w jakiej podatek VAT dotyczący zakupionych przez Beneficjenta towarów i usług towarzyszących ww. inwestycji również będzie podlegał odzyskaniu (dokumentacja projektowa, kosztorys, studium wykonalności, itd.). IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta, iż w jej opinii powyższe zagadnienie powinna uwzględniać interpretacja przepisów prawa podatkowego wydana przez właściwy organ. Nadto wskazano, iż kwota podatku VAT zrefundowana w ramach projektu, w części w której uzyskano prawo do jego odliczenia, będzie podlegała zwrotowi wraz z odsetkami zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 j.t. ze zm., zwana dalej u.f.p.). Z uwagi na powyższe wskazano, iż Beneficjent powinien ostatecznie zdeklarować, czy i w jakim zakresie będzie miał możliwość ubiegania się o obniżenie podatku VAT należnego o podatek naliczony oraz niezwłoczne zweryfikowanie złożonego dnia 29 marca 2013 r. oświadczenia o kwalifikowalności podatku VAT.
Pismem z dnia 24 września 2013 r. Beneficjent poinformował IZ RPO WZ, iż uzyskał interpretację przepisów prawa podatkowego Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy, w której potwierdzone zostało, iż w przypadku wydzierżawienia kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieci wodociągowej na rzecz PUK, Gminie będzie przysługiwało prawo do odzyskania podatku VAT. Beneficjent wskazał także, iż obecnie przed podjęciem ostatecznej decyzji w powyższym zakresie dokonuje analizy przedmiotowej sytuacji, jak również dokonał kalkulacji kwot podatku VAT jakie w jego opinii zobowiązany byłby zwrócić w przypadku wydzierżawienia omawianej infrastruktury.
Odnosząc się do powyższego IZ RPO WZ pismem z dnia 25 października 2013 r. w celu dokonania analizy poprawności przedstawionych przez Beneficjenta wyliczeń, zobowiązała go do sporządzenia tabelarycznego zestawienia faktur zrefundowanych w ramach projektu z podziałem na VAT kwalifikowalny i niekwalifikowalny oraz o przedstawienie metodologii dokonanego podziału.
Pismem z dnia 14 listopada 2013 r. Beneficjent przedstawił wymagane wyjaśnienia, jak również przedłożył złożony przez Gminę wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego wraz z otrzymaną interpretacją wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy.
IZ RPO WZ pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. poinformowała Beneficjenta, iż potwierdzenie poprawności przedstawionych przez Beneficjenta wyliczeń nastąpi po porównaniu przekazanej przez Gminę dokumentacji z ustaleniami dokonanymi w wyniku przeprowadzonej u Beneficjenta kontroli na zakończenie realizacji projektu, albowiem wskazać należy, iż na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 04-10 września 2013 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową przedmiotowego projektu.
I tak, odnosząc się do etapu kontroli projektu, w tym miejscu wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 t.j. ze zm., zwanej dalej: p.z.p.), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, według tzw. „Taryfikatora” – dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju), określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanego dalej: Taryfikatorem).
Ostatecznie po analizie wyjaśnień oraz zastrzeżeń przedłożonych przez Beneficjenta w ramach czynności kontrolnych (pismo Beneficjenta z dnia 31 stycznia 2014 r. oraz z dnia 25 kwietnia 2014 r.) ustalono, iż Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 spowodowanej naruszeniem w postępowaniu pn. „Roboty dodatkowe związane z realizacją inwestycji pn.: „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych parku Regionalnego w Gryfinie – etap II” art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie części zamówienia w zakresie prac wykonanych w związku ze zmianą technologii wykonywania części robót związanych z budową sieci elektroenergetycznej ze względu na warunki gruntowe i z wymianą gruntu bez zachowania ustawowych przesłanek udzielania zamówień dodatkowych. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela 4 pkt 6 „Bezprawne udzielenie zamówień dodatkowych lub uzupełniających”).
Nadto w związku z oświadczeniem przez Beneficjenta, iż Gmina Gryfino rozważa odzyskanie podatku VAT w związku z realizowaną inwestycją, podczas czynności kontrolnych ponownie poinformowano Beneficjenta, iż w przypadku uzyskania przez Beneficjenta prawa do odliczenia podatku VAT w związku z wykonywaniem czynności opodatkowanych, utraci on jednocześnie prawo do jego kwalifikowania w ramach projektu. IZ RPO WZ wskazała także, iż o wysokości podatku VAT podlegającego zwrotowi wraz z odsetkami Beneficjent zostanie poinformowany odrębnym pismem (pismo IZ RPO WZ z dnia 11 kwietnia 2014 r. oraz z dnia 16 maja 2014 r.).
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach RPO WZ procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 06 czerwca 2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 1 140 675, 63 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej).
W odpowiedzi na powyższe, Beneficjent pismem z dnia 17 czerwca 2014 r. wskazał, iż nie będzie się ubiegać o zwrot poniesionych w trakcie realizacji projektu kosztów podatku VAT. Powyższe stanowisko Beneficjent argumentował tym, iż nie będzie zawierać umowy dzierżawy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej z PUK. Tym samym nie zaistnieje sytuacja opisywana przez Beneficjenta w pismach z dnia 25 marca 2013 r. oraz z dnia 24 września 2013 r., a co za tym idzie nie wystąpią przesłanki umożliwiające odzyskanie podatku VAT. Biorąc powyższe pod uwagę, Beneficjent wskazał, iż Gmina Gryfino nie zawarła, ani nie zamierza zawrzeć umowy dzierżawy z PUK, zatem nie uzyska prawnej ani faktycznej możliwości odzyskania podatku VAT, a tym samym podatek ten pozostanie wydatkiem kwalifikowalnym w ramach realizowanego projektu.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 25 czerwca 2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.03.03-32-002/10-00.
Następnie Beneficjent pismem z dnia 01 lipca 2014 r. podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 17 czerwca 2014 r. dotyczące nieodzyskiwania podatku VAT, dodatkowo wyjaśniając, iż eksploatacja infrastruktury technicznej powstałej w wyniku realizacji inwestycji została powierzona PUK na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego z przekazania składników infrastruktury technicznej (sieć kanalizacyjna i wodociągowa). Beneficjent wyjaśnił, iż przekazanie przedmiotowych składników infrastruktury ma na celu realizację przez PUK zadań użyteczności publicznej związanych z zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków. Spółka to jednostka użyteczności publicznej wykonująca działalność z zakresu zadań własnych Gminy Gryfino związanych z gospodarką komunalną. Wszystkie udziały w spółce posiada Gmina Gryfino. Eksploatacja ww. infrastruktury przez PUK nie spowoduje możliwości odzyskania podatku VAT i nie będzie on odzyskiwany przez Gminę Gryfino. Nadto Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z płatności końcowej w projekcie kwoty korekty naliczonej za naruszenie p.z.p. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
Postanowieniem z dnia 21 lipca 2014 r. IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ. Następnie wiadomością e-mail z dnia 29 lipca 2014 r. Beneficjent przekazał skany umowy spółki PUK oraz protokołu zdawczo-odbiorczego.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2014 r. IZ RPO WZ w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym w przedmiocie zwrotu części środków wezwała Beneficjenta do złożenia, w terminie 7 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma, pisemnych wyjaśnień w sprawie.
Z uwagi na fakt oczekiwania na przedłożenie niezbędnych do podjęcia rozstrzygnięcia wyjaśnień oraz dokumentów, postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2014 r. IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r. Beneficjent wniósł o przedłużenie terminu na przesłanie niezbędnych wyjaśnień do dnia 8 września 2014 r, na co IZ RPO WZ wyraziła zgodę pismem z dnia 2 września 2014 r. Następnie pismem z dnia 8 września 2014 r. Beneficjent przedłożył niezbędne wyjaśnienia wskazując, iż kwestie użytkowania, eksploatacji i zarzadzania składnikami infrastruktury technicznej wybudowanej w ramach projektu uregulowane są i realizowane na podstawie protokołu zdawczo – odbiorczego. Beneficjent ponownie podkreślił, iż przekazanie składników infrastruktury ma na celu realizację przez PUK zadań użyteczności publicznej związanych z zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków. Z uwagi na fakt, iż zapisy protokołu zdawczo-odbiorczego umożliwiają sprawną eksploatację przez PUK składników infrastruktury technicznej wybudowanej w ramach projektu nie jest planowane zawarcie umowy pomiędzy Gminą Gryfino a PUK. Beneficjent wskazał, iż infrastruktura techniczna wybudowana w ramach projektu została przekazana w użytkowanie, eksploatację i zarzadzanie nieodpłatnie PUK i Beneficjent nie zamierza pobierać opłat od PUK z tytułu przekazania tejże infrastruktury. Nadto Gmina wskazała, iż w przypadku pobierania opłat w związku z eksploatacją infrastruktury wytworzonej w ramach projektu w związku z ulokowaniem inwestycji na terenie Parku Regionalnego w Gryfinie wystawcą faktur VAT za wykonane usługi eksploatacyjne (dostawa wody i odbiór ścieków) będzie PUK, a dochody/przychody z tego tytułu będą zasilały budżet spółki. Odpowiadając na ostatnie zapytanie IZ RPO WZ, Beneficjent nadmienił także, iż Gmina nie jest właścicielem gruntów uzbrojonych w ramach inwestycji na terenie Parku Regionalnego. Właścicielem gruntów, które zostały uzbrojone w ramach projektu jest Agencja Nieruchomości Rolnych Skarbu Państwa i to ona przekazuje grunty pod inwestycje w formie sprzedaży gruntu. Dlatego też Gmina nie występuję w procesie zbycia nieruchomości, a czynności prawne związane z przekazaniem gruntów pod inwestycje nie będą miały wpływu na kwalifikowalność podatku VAT w projekcie.
Z uwagi m.in. na znaczny stopień skomplikowania sprawy postanowieniami z dnia 22 września 2014 r. oraz 09 października 2014 r. IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ. Jednocześnie IZ RPO WZ zleciła sporządzenie opinii podatkowej w zakresie możliwości odzyskania przez Beneficjenta podatku VAT w ramach realizowanego projektu, która to w formie pisemnej wpłynęła do IZ RPO WZ w dniu 23 października 2014 r. Nadto pismem z dnia 28 października 2014 r. Beneficjent został poinformowany o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz został pouczony o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. j.t zwanej dalej: k.p.a.).
IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (w tym m.in. wniosku o dofinansowanie projektu pn. „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie” wraz załącznikami, umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.01.03.03-32-002/10-00 z dnia 09 listopada 2010 r. wraz ze wszystkimi aneksami, wyników kontroli, a także wyjaśnień Beneficjenta oraz opinii podatkowej) oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co doprowadziło do następujących wniosków.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii związanej z kwalifikowalnością podatku VAT, IZ RPO WZ przeprowadziła analizę czy w świetle opisanych powyżej okoliczności mając na względzie Wytyczne, Podręcznik oraz zasady RPO WZ, podatek VAT będzie nadal podatkiem kwalifikowalnym tj. czy Beneficjent nie będzie miał prawnej możliwości odzyskania przedmiotowego podatku.
Odnosząc się do powyższego, bezspornym pozostaje fakt, że kwota podatku VAT związana z nabyciem przez Gminę towarów i usług dotyczących realizacji inwestycji została przez Gminę faktycznie poniesiona, co wynika wprost z dokumentów źródłowych w postaci faktur VAT oraz potwierdzeń zapłaty. Tym samym został wypełniony pierwszy z warunków niezbędnych do uznania podatku VAT za wydatek kwalifikowalny. Odnosząc się zaś do drugiego warunku tj. że Beneficjent nie może mieć prawnej możliwości odzyskania podatku VAT, analizując powyższe należy się odnieść do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. (Dz. U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 j.t ze zm., zwanej dalej u.p.t.u.).
Stosownie do art. 86 ust. 1 u.p.t.u. podatek VAT naliczony wynikający z faktur VAT zakupu towarów i usług podlega odliczeniu w sytuacji, gdy nabyte towary lub usługi służą czynnościom opodatkowanym. Przepis art. 86 ust. 1 u.p.t.u wyklucza możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów i usług, które nie są w ogóle wykorzystywane do czynności opodatkowanych, tj. są wykorzystywane do czynności zwolnionych od podatku lub niepodlegających temu podatkowi.
W związku z powyższym, w celu ustalenia prawa Beneficjenta do zwrotu podatku VAT zapłaconego przy nabyciu towarów i usług związanych z realizacją inwestycji, w ramach której powstała kanalizacja sanitarna, deszczowa, sieć wodociągowa, należy ustalić czy Gmina będzie wykorzystywać elementy tejże infrastruktury do czynności opodatkowanych.
Przepis art. 15 ust. 1 u.p.t.u. stanowi, że „podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności”. Stosownie do ust. 2 powołanego artykułu „działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych”. Równocześnie w ust. 6 powołanego artykułu wskazano, że „nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych”.
Biorąc pod uwagę treść przepisu art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 j.t. ze zm., zwana dalej u.s.g.), zaznaczyć należy, że przypisana gminie jako jednostce samorządu terytorialnego samodzielność działania ma znaczenie z uwagi na cytowaną wyżej definicję podatnika podatku od towarów i usług. Wynika z niej bowiem, iż tylko podmiot samodzielnie prowadzący działalność gospodarczą może być z tytułu tej czynności uznany za podatnika, o ile oczywiście wykonuje czynności z mocy ustawy podlegające opodatkowaniu. Jak wynika z przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 u.p.t.u. „opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju”. W przepisie art. 7 ust. 1 u.p.t.u. wskazano, że „przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”. Natomiast przepis art. 8 ust. 1 u.p.t.u. stanowi, że „przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7”.
Z treści cytowanego powyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 u.p.t.u., jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług co do zasady podlega opodatkowaniu podatkiem VAT jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie. Jednakże ustawodawca przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte w przepisach: art. 7 ust. 2 u.p.t.u. (w odniesieniu do dostawy towarów) oraz art. 8 ust. 2 u.p.t.u. (w odniesieniu do świadczenia usług).
Z przepisu art. 8 ust. 2 u.p.t.u. wynika, że dla ustalenia czy dane nieodpłatne świadczenie usług podlega opodatkowaniu podatkiem VAT istotne jest ustalenie celu takiego świadczenia. Nieodpłatne świadczenie będzie bowiem podlegać opodatkowaniu w sytuacji, gdy nie będzie miało związku z prowadzoną działalnością. Przenosząc powyższe przepisy na grunt analizowanej sprawy stwierdzić należy, że Gmina Gryfino nieodpłatnie przekazała PUK infrastrukturę techniczną wybudowaną w ramach projektu pn. „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Parku Regionalnym w Gryfinie” w użytkowanie, eksploatację i zarządzanie. Zgodnie z oświadczeniem Gminy, PUK jest jednostką użyteczności publicznej wykonującą działalność z zakresu zadań własnych Gminy Gryfino, natomiast przekazanie składników infrastruktury technicznej ma na celu realizację przez PUK zadań użyteczności publicznej związanych z zaopatrzeniem w wodę i odprowadzaniem ścieków.
Z uwagi na brak umowy w powyższym zakresie łączącej Gminę z PUK, ustalenie właściwej treści czynności prawnej jest utrudnione. Tym niemniej, powołując się na oświadczenia Beneficjenta oraz treść protokołu zdawczo – odbiorczego należałoby uznać, że w analizowanej sytuacji dochodzi do powierzenia przez Gminę części zadań o charakterze użyteczności publicznej zależnej od niej spółce celowej powołanej właśnie w celu wykonywania określonych zadań własnych Gminy.
Zgodnie z treścią art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r., nr 45, poz.236 j.t., ze zm., zwaną dalej u.g.k.) „gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego.” Z przepisu art. 1 ust. 2 u.g.k. wynika natomiast, że „gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.” Z kolei w przepisie art. 9 ust. 4 u.s.g. wskazano że „zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych.”
Stosownie do art. 7 ust. 1 u.s.g. „zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy”. W pkt 3 powołanego przepisu wskazano w szczególności, że do zadań własnych gminy należą sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Równocześnie z przepisu art. 3 ust. 1 u.g.k. wynika, że „jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, z uwzględnieniem przepisów u.f.p., w trybie przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 oraz z 2010 r. Nr 106, poz. 675), przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.), przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), przepisów ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536) i ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz. 13) albo na zasadach ogólnych.”
Z cytowanych powyżej przepisów wynika, że Gmina miała prawo powierzyć część zadań własnych, polegających m.in. na zaopatrzeniu w wodę oraz odprowadzaniu ścieków, zależnej od siebie spółce celowej. Do tego celu niezbędne było przekazanie tejże spółce elementów wybudowanej infrastruktury. Przekazanie to odbyło się nieodpłatnie. Należy tu jednak podnieść wątpliwość, czy takie nieodpłatne przekazanie elementów infrastruktury stanowi świadczenie usług, o którym mowa w przepisie art. 8 ust. 2 u.p.t.u., podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.
Podsumowując należy stwierdzić, że Gmina Gryfino, w związku z nieodpłatnym przekazaniem wytworzonej w ramach projektu infrastruktury spółce powołanej w celu realizacji części zadań własnych gminy, wykonuje czynność niepodlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Tym samym nie ma prawnej możliwości odzyskania podatku VAT naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług w związku z realizacją przedmiotowej inwestycji. Zatem IZ RPO WZ w świetle przedstawionych argumentów, jak również pełnej analizy prawno-podatkowej uznaje, że w opisanym w niniejszej decyzji stanie faktycznym, podatek VAT w analizowanym zakresie pozostaje wydatkiem kwalifikowalnym. Z uwagi na powyższe IZ RPO WZ podziela stanowisko zaprezentowanie w opinii podatkowej z dnia 21 października 2014 r.
Odnosząc się następnie do stwierdzonego w ramach czynności kontrolnych w postępowaniu pn. „Roboty dodatkowe związane z realizacją inwestycji pn.: „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych parku Regionalnego w Gryfinie – etap II” naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie części zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek udzielania zamówień dodatkowych, IZ RPO WZ wskazuje co następuje.
Podkreślić należy, iż wszystkie przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający (Beneficjent) mógł udzielić zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki. Przy czym nieprzewidziana sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług. Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego nie może być zatem następstwem zawinionych działań przez Zamawiającego.
W analizowanej sprawie w dniu 28 grudnia 2011 r. spisano protokół konieczności dot. kwalifikacji robót uzupełniających i dodatkowych związanych z realizacją inwestycji obejmującej uzbrojenie terenów inwestycyjnych Parku Regionalnego w Gryfinie. W przedmiotowym protokole konieczności zapisano m.in., iż:
1) „należy dokonać zmiany technologii wykonania części robót związanych z budową sieci elektroenergetycznej (w m. Gardno w pasie drogi wojewódzkiej nr 120), gdyż z uwagi na trudne warunki gruntowe wynikające z bardzo dużego nawodnienia gruntu działki przyległej do pasa drogi wojewódzkiej oraz zbyt stromej skarpy pasa drogowego niemożliwe jest wykonanie robót budowlanych metodą wykopu otwartego i konieczna jest, na odcinku ok. 200 mb realizacja tej części prac metodą przewiertu sterowanego wraz z ułożeniem przewodu w rurze osłonowej. Powyższa sytuacja gruntowo-wodna najprawdopodobniej zaistniała po zmianie ukształtowania terenu (podniesienia rzędnej części działki nr 5 obręb Gardno) co doprowadziło do zmiany kierunku spływu wód deszczowych do zlokalizowanego w pobliżu rowu melioracyjnego (…)” (pkt 2 protokołu konieczności z dnia 28 grudnia 2011 r. - zmiany technologii wykonania części robót związanych z budową sieci elektroenergetycznej ze względu na warunki gruntowe);
2) „intensywne opady deszczu w czasie trwania inwestycji (od sierpnia do października 2011 r.) doprowadziły do silnego nawodnienia i uplastycznienia gruntu w miejscu planowanych dróg w wewnątrz Strefy Przemysłowej (szczególnie w miejscach obniżenia terenu). Wykonawca pomimo zaangażowania dużych środków technicznych przy panujących warunkach pogodowych, nie jest w stanie skutecznie zabezpieczyć warunków gruntowych określonych w projekcie budowlano-wykonawczym i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, co w efekcie uniemożliwia realizację robót. Wskutek niesprzyjających warunków atmosferycznych oraz w wyniku zmiany użytkowania terenu przewidzianego pod strefę polegającą na rezygnacji z upraw rolnych, a co za tym idzie zmniejszenia chłonności warstw powierzchniowych gruntu i jednocześnie zalegania w spągu warstw gruntów spoistych nastąpiło gromadzenie się znacznych ilości wód spływających po powierzchni w lokalnych zagłębieniach terenu. Powyższa sytuacja została również potwierdzona przez nadzór autorski w piśmie nr P-608/2011/12 z dnia 11.10.2011 r., czego następstwem było opracowanie przez projektantów projektu zabezpieczenia (…)” (pkt 4 protokołu konieczności z dnia 28 grudnia 2011 r. - wymiana gruntu).
Mając powyższe na uwadze, odnosząc się do punktu 2 protokołu konieczności z dnia 28 grudnia 2011 r. w zakresie prac wykonanych w związku ze zmianą technologii wykonania części robót związanych z budową sieci elektroenergetycznej ze względu na warunki gruntowe (pkt 1 niniejszej decyzji), wskazać należy, iż w ocenie IZ RPO WZ sam fakt, iż Beneficjent na etapie przygotowania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwaną dalej SIWZ) nie przewidział wymienionych w ww. punkcie robót jako niezbędnych do wykonania zamówienia, nie oznacza, że roboty te nie były możliwe do przewidzenia. Inżynier Kontraktu w piśmie z dnia 28 października 2011 r. zaznaczył, iż „zastosowanie metody bezwykopowej wiąże się z występowaniem w rejonie robót silnie nawodnionych gruntów, których struktura przy tak silnym nawodnieniu uniemożliwia prowadzenie prac w wykopie otwartym, gdyż z uwagi na duże nachylenie gruntu, stwierdzić można duże prawdopodobieństwo występowania osuwisk mas ziemnych. Z uwagi na prowadzenie badań geologicznych na potrzeby opracowania projektowego w okresie z niewielką ilością opadów, projektant nie mógł przewidzieć, aż tak gwałtownych zmian nawodnienia gruntu (…)”. W nawiązaniu do powyższego IZ RPO WZ wskazuje, iż w trakcie sporządzania projektu na wykonanie zamówienia podstawowego istniała możliwość przeprowadzenia badań geologicznych z uwzględnieniem gwałtownych zmian nawodnienia gruntu (na przykład silne opady deszczu). W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą wskazane w protokole konieczności uzasadnienie wykonania robót dodatkowych nie wydaje się być wystarczające w kontekście okoliczności jakie muszą być spełnione, aby udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. W opinii IZ RPO WZ prawidłowym uzasadnieniem niemożności przewidzenia konieczności wykonania danych robot byłoby m.in. wskazanie, że na etapie przygotowywania projektu pierwotnego, dokonywane były stosowne ekspertyzy, które uwzględniałyby gwałtowne zmiany nawodnienia gruntu. A zatem - że została dołożona należyta staranność, by wyeliminować okoliczności możliwe do przewidzenia jako „normalne" czy „naturalne" wynikające na przykład z silnych opadów deszczu, których Zamawiający powinien był się spodziewać. Należy bowiem podkreślić, że roboty dodatkowe nie dotyczą sytuacji, która z różnych powodów nie została przewidziana przez zamawiającego chociaż mogła lub powinna była być przewidziana, lecz sytuacji nieprzewidywalnej i niemożliwej do przewidzenia, co wskazane zostało wprost w ustawie. Zatem IZ RPO WZ wskazuje, iż w ww. przypadku konieczność wykonania robót dodatkowych była możliwa do przewidzenia przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego.
Nadto odnosząc się do punktu 4 protokołu konieczności z dnia 28 grudnia 2011 r. w zakresie prac wymiany gruntu (pkt 2 niniejszej decyzji), w ocenie IZ RPO WZ sam fakt, iż Beneficjent na etapie przygotowania SIWZ nie przewidział wymienionych w ww. punkcie robót jako niezbędnych do wykonania zamówienia, nie oznacza, że roboty te nie były możliwe do przewidzenia. Beneficjent miał świadomość zmiany sposobu użytkowania terenu przewidzianego pod strefę, a tym samym mógł przewidzieć, iż rezygnacja z upraw rolnych wpłynie negatywnie na warunki gruntowe na tym terenie, a więc miał możliwość uwzględnienia ewentualnych prac z tym związanych w opisie przedmiotu zamówienia. A zatem, w analizowanej sprawie nie została dołożona należyta staranność, by wyeliminować okoliczności możliwe do przewidzenia. Tym samym Beneficjent nie dochował należytej staranności przy opracowywaniu koncepcji i zakresu przyszłych robót. Wskazać należy, iż konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego nie usprawiedliwia udzielania zamówień dodatkowych. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż przedstawione roboty, nie stanowiły robót niemożliwych do przewidzenia na etapie projektowania inwestycji.
Zatem w obu ww. przypadkach nie zostały spełnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., albowiem w analizowanej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacjami niemożliwymi wcześniej do przewidzenia. Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: NSA)
w wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r. (sygn. akt. II GSK 688/10) wskazał, iż przez sytuację nieprzewidywalną należy rozumieć „(…) takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego (np. katastrofy, awarie)”. W analizowanej sprawie w trakcie sporządzania projektu na wykonanie zamówienia podstawowego istniała możliwość przeprowadzenia badań geologicznych z uwzględnieniem gwałtownych zmian nawodnienia gruntu (pkt 2 protokołu konieczności). Nadto z uwagi na zmianę sposobu użytkowania terenu przewidzianego pod strefę, Zamawiający powinien był przewidzieć, że rezygnacja z upraw rolnych wpłynie negatywnie na warunki gruntowe na tym terenie (pkt 4 protokołu konieczności). Zatem wskazać należy, iż naruszenie przez Beneficjenta art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p wynika co do zasady z błędów i zaniedbań popełnianych w związku z przygotowywaniem zamówienia podstawowego.
Podsumowując, w niniejszej sprawie, z przyczyn szczegółowo opisanych powyżej, nie mamy do czynienia z sytuacjami niemożliwymi wcześniej do przewidzenia.
Wskazać należy, iż IZ RPO WZ podejmując czynności prowadzące do odzyskania środków nieprawidłowo wykorzystanych przez Beneficjenta uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie, wzięła pod uwagę nie tylko fakt naruszenia przez Beneficjenta przepisu p.z.p., lecz także okoliczność, że takie działanie lub zaniechanie Beneficjenta spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.
W ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe związane z realizacją inwestycji pn.: „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych parku Regionalnego w Gryfinie – etap II” Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, bowiem w ogóle nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mogłoby wyłonić wykonawcę, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Zasady zapewniające uczciwą konkurencję zostały stworzone po to, aby dawać gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki. Beneficjent nie przestrzegając ww. zasad, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy ich zachowaniu mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach u.f.p., IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Beneficjent poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa – p.z.p. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż Beneficjent podczas realizacji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, a także informacji IZ RPO WZ. Wskazać należy, iż prawidłowe stosowanie przepisów ustawy, umowy o dofinansowanie oraz dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, a co za tym idzie prawidłowe udzielanie zamówień publicznych podczas realizacji inwestycji współfinansowanej ze środków unijnych stanowi jeden z warunków rozliczenia projektu.
Wysokość powstałej szkody w związku z naruszeniem przepisów p.z.p. jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na uwagę zasługuje również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia.
Stosując zatem zapisy Taryfikatora w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono i nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 69 660,48 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (50%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. wobec umowy nr 1/271.21/2011 z dnia 31 stycznia
2012 r. (w zakresie prac wykonanych w związku ze zmianą technologii wykonywania części robót związanych z budową sieci elektroenergetycznej ze względu na warunki gruntowe i z wymianą gruntu) tj. 557 283,69 zł.
Wobec ww. ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w kwocie 69 660,48 zł. Powyższa kwota zawiera dotychczas wypłaconą Beneficjentowi należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 54 173,50 zł (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 15 486,98 zł.
Kwota 15 486,98 zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków Beneficjentowi określa umowa
o dofinansowanie, według której jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwoty ustalonej korekty. Podsumowując decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 54 173,50 zł wraz z odsetkami.
Konkludując, w trakcie trwania czynności kontrolnych po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego w sprawie ustalono, że Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów p.z.p. (naruszenie procedur stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), które spowodowało potencjalną szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie, co wiąże się z nałożeniem stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. korekty finansowej w oparciu o zapisy Taryfikatora. Z uwagi na powyższe, stosownie do wyniku ustaleń pokontrolnych, jak również informacji, iż w przypadku podjęcia przez Gminę decyzji o wydzierżawieniu części składników infrastruktury technicznej powstałej w ramach projektu, Gmina uzyska prawną możliwość odzyskania podatku VAT, IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE. Tym samym Beneficjent został przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Następnie po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu, wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków.
Analiza niniejszej sprawy, odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii kwalifikowalności podatku VAT, doprowadziła do wniosku, iż w świetle przedstawionych argumentów, jak również pełnej analizy prawno-podatkowej, w opisanym w decyzji stanie faktycznym, Beneficjent nie ma prawnej możliwości odzyskania podatku VAT w analizowanym zakresie, tym samym pozostaje on wydatkiem kwalifikowalnym. Odnosząc się zaś do stwierdzonego naruszenia p.z.p., IZ RPO WZ po analizie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, stwierdziła, iż Beneficjent w ramach postępowania pn. „Roboty dodatkowe związane z realizacją inwestycji pn.: „Uzbrojenie terenów inwestycyjnych parku Regionalnego w Gryfinie – etap II” naruszył dyspozycję art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez udzielenie części zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek udzielania zamówień dodatkowych. W tym miejscu wskazać należy, iż pismem z dnia z dnia 01 lipca 2014 r. Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie z płatności końcowej w projekcie kwoty korekty naliczonej za naruszenie p.z.p. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Niemniej jednak z uwagi na fakt, iż przedmiotowa zgoda została wyrażona i wpłynęła do IZ RPO WZ po wyznaczonym zgodnie z przepisami u.f.p. w wezwaniu do zwrotu środków z dnia 06 czerwca 2014 r. terminie 14 dni, jak również mając na względzie treść art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. tj. iż po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, IZ RPO WZ zobowiązana była do wszczęcia postępowania administracyjnego, zakończonego niniejszą decyzją. Zgodnie bowiem z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada Instytucja Zarządzająca, którą w przypadku RPO WZ jest Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, do obowiązków którego należy w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z uwagi na powyższe koniecznym stało się pojęcie przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego decyzji administracyjnej.