Uchwała Nr 1758/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1758/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 08 października 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie od Beneficjenta – Gminy Miejskiej Wałcz z siedzibą w Wałczu przy Placu Wolności 1 – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-001/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu” w łącznej kwocie 143 406,80 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm.), art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 144 ust. 1 i art. 140 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 t.j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 t.j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie od Beneficjenta – Gminy Miejskiej Wałcz z siedzibą w Wałczu przy Placu Wolności 1 – środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-001/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu” w łącznej kwocie 143 406,80 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent – Gmina Miejska Wałcz z siedzibą w Wałczu przy Placu Wolności 1 – w dniu 31 sierpnia 2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 t.j. ze zm., dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-001/09-00 na realizację projektu pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu”.
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 04-06 listopada 2013 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową przedmiotowego projektu. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono uchybienia w stosowaniu ustawy pzp w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1) w ramach postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr ZD1/2011 z dnia 05 września 2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr 1 z dnia 05 września 2011 r. stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez udzielenie zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych,
2) w ramach postępowania na roboty dodatkowe udzielonego na podstawie umowy nr ZD2/2011 z dnia 15 września 2011 r. oraz na podstawie protokołu konieczności nr 2 z dnia 15 września 2011 r. stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez udzielenie zamówienia bez zachowania ustawowych przesłanek dotyczących udzielenia zamówień dodatkowych,
3) w ramach postępowania pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu” stwierdzono naruszenie art. 140 pzp oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie poprzez nieuprawnione rozszerzenie przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej stanowiącego opis przedmiotu zamówienia w związku z czym wydatki wykraczające poza pierwotny opis przedmiotu zamówienia uznano w całości za niekwalifikowalne. W ww. postępowaniu stwierdzono także naruszenie art. 144 ust. 1 pzp poprzez niedozwoloną zmianę umowy polegającą na zmniejszeniu zakresu świadczenia wykonawcy w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie, ze stosownym zmniejszeniem ceny.
IZ RPO WZ pismem z dnia 02 lipca 2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych niegodnie z procedurami obowiązującymi w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 w wysokości 143 406,80 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponadto IZ RPO WZ ww. pismem poinformowała Beneficjenta, iż z uwagi na fakt, że wydatki objęte fakturami VAT nr 2011-0605/12/U/FVS, 2011-0606/12/U/FVS, 11/11-FVU/0003 oraz 11/11-FVU/0004 (z potrąceniem faktury korygującej nr 11/11-FKS/0022) ujęte we wniosku o płatność końcową, również zostały poniesione z naruszeniem ustawy pzp, w związku z czym nałożono korektę finansową w kwocie 29 675,90 zł natomiast wydatki w wysokości 169 281,05 zł, wykraczające poza pierwotny opis przedmiotu zamówienia, uznano za niekwalifikowalne. Tym samym płatność końcowa w projekcie zostanie pomniejszona o łączną kwotę 198 956,95 zł.
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie, z dniem 22 lipca 2014 r., wszczęte zostało wobec niego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-001/09-00.
Po dokonaniu całościowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie IZ RPO WZ wskazuje co następuje.
W postępowaniu na zamówienia dodatkowe udzielone na podstawie umowy nr ZD1/2011 i protokołu konieczności nr 1 z dnia 05 września 2011 r. oraz na zamówienia dodatkowe udzielone na podstawie umowy nr ZD2/2011 i protokołu konieczności z dnia 15 września 2011 r., których wartość nie przekraczała 14 000 euro, naruszono art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez bezprawne udzielenie zamówienia z wolnej ręki, tj. niespełnienie łącznie obligatoryjnych przesłanek wyboru trybu niekonkurencyjnego.
Przedmiotem zamówienia dodatkowego udzielonego na podstawie umowy nr ZD1/2011 oraz na podstawie protokołu konieczności nr 1 z dnia 05 września 2011 r. była:
- wymiana 416,00 m3 gruntu rodzimego, tj. gliny piaszczystej miękkoplastycznej pod budowanym parkingiem z uwagi na niebezpieczeństwo utraty stateczności nasypu pod obciążeniem konstrukcji nawierzchni i obciążenia komunikacyjnego (grunt miękkoplastyczny stanowi warstwę poślizgową - płaszczyznę poślizgu, nasypu niekontrolowanego),
- wzmocnienie podłoża na powierzchni 1 204,70 m2, pod budowanym parkingiem, warstwą gruntocementu o Rm=5 Mpa i warstwą separacyjną z folii (podłoże jest nasypem niekontrolowanym z gruntów o różnym stopniu skonsolidowania).
Przedmiotem drugiego zamówienia dodatkowego udzielonego na podstawie umowy nr ZD2/2011 oraz na podstawie protokołu konieczności nr 2 z dnia 15 września 2011 r. było:
- wykarczowanie 12 szt. drzew owocowych i 0,064 ha krzaków gęstych,
- wykonanie ochrony 6 kabli istniejącej linii kablowej SN 15 kV w 2 oddzielnych rurach osłonowych AROT śr. 160 mm,
- wymiana słupa nr 11/P-12 na słup typu RPK na linii napowietrznej SN 15 kV z montażem odłączniko-uziemnika.
Ustawa pzp nie wyklucza udzielenia kilku zamówień dodatkowych dotyczących tej samej umowy podstawowej. Do szacowania wartości każdego z zamówień powinny być stosowane odpowiednio przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia określone w art. 32-35 pzp, przy uwzględnieniu wartości już udzielonych zamówień, tak aby nie przekroczyć połowy wartości zamówienia podstawowego. Szacowanie wartości zamówienia przeprowadzane jest dla każdego z zamówień dodatkowych odrębnie, chyba że dane zadania ze względu na ich przedmiot spełniają przesłanki do uznania ich za jedno zamówienie dodatkowe. Zgodnie z art. 32 ust. 4 pzp, w myśl którego jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia. W konsekwencji przy udzieleniu każdej części zamówienia zamawiający jest zobowiązany do stosowania przepisów pzp dla łącznej wartości zamówienia. W kontrolowanych postępowaniach wystąpiła jednolitość przedmiotowa, czasowa, miejsca, zamawiającego, projektu oraz wykonawcy. Z kolei wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy nr ZD1/2011 z dnia 05 września 2011 r. wyniosła 45 888,45 zł netto, natomiast wartość szacunkowa zamówienia wykonanego na podstawie umowy nr ZD2/2011 z dnia 15 września 2011 r. wyniosła 48 490,37 zł netto, zatem łączna wartość szacunkowa ww. zamówień wyniosła 94 378,82 zł netto, co stanowi 24 584,22 euro i przekracza kwoty wartości zamówień, od których uzależniony jest obowiązek stosowania ustawy pzp (art. 4 ust. 8 pzp w brzmieniu obowiązującym w dniu udzielenia ww. zamówień dodatkowych).
W przypadku, gdy wartość szacunkowa zamówienia dodatkowego nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000 euro zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur przewidzianych w pzp. Swoboda zamawiającego wynikająca z nieprzekroczenia wartości 14 000 euro na udzielane przez niego zamówienie dodatkowe polega wyłącznie na tym, iż nie jest on zobowiązany do zastosowania przepisów określających sposób ich udzielenia w trybie z wolnej ręki (zamawiający nie musi w szczególności stosować art. 68 pzp). Tymczasem Zamawiający przy zachowaniu należytej staranności mógł przewidzieć i oszacować razem prace wymienione w protokołach konieczności nr 1 i 2. Łączna wartość dwóch umów przekraczała kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania ustawy pzp. Jednocześnie przedstawione przez Beneficjenta dokumenty, na etapie czynności kontrolnych, nie wskazują na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sytuacji. Zamawiający nie wykazał, iż wszystkie roboty budowlane opisane w protokole konieczności wykonania robót dodatkowych nr 1 z dnia 05 września 2011 r. i w protokole konieczności wykonania robót dodatkowych nr 2 z dnia 15 września 2011 r. nie wynikały z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest warunkiem udzielenia zamówienia dodatkowego.
W ocenie IZ RPO WZ zamówienie dodatkowe to robota budowlana niezbędna dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, a więc taka bez której zamówienie podstawowe nie może zostać prawidłowo wykonane. Immanentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz winna wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć potrzeby wykonania pewnych usług czy robót budowlanych. Należy podkreślić, iż nie chodzi zatem o usługi nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale o usługi niemożliwe do przewidzenia – pomimo zachowania należytej staranności. W świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99) nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego. Konieczność udzielenia takiego zamówienia nie może wynikać ani ze względów gospodarczych, organizacyjnych, czy też skomplikowanego charakteru zamówienia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 lipca 2010 r., sygn. akt V SA/Wa 875/10), ani być następstwem zawinionych działań zamawiającego. Również przesłanka niskiego prawdopodobieństwa konieczności wykonania robót nie posiada charakteru statuującego (uchwały KIO z dnia 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/KD 11/10 oraz z dnia 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 28/10). Przy prawidłowo zaplanowanej inwestycji Zamawiający powinien w umowie przewidzieć odpowiednie postanowienia na taką okoliczność, umożliwiające prawidłową realizację zadania i wykonanie niezbędnych robót w ramach zawartej umowy. W przypadku natomiast, gdy Zamawiający zamierza skorzystać z możliwości wykonania robót dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, powinien on udowodnić zaistnienie przesłanek tam wymienionych. Prawidłowym uzasadnieniem niemożności przewidzenia konieczności wykonania danych robót byłoby np. w przypadku wymiany gruntu, wskazanie że na etapie przygotowywania projektu pierwotnego dokonywane były stosowne badania. A zatem, że została dołożona należyta staranność, by wyeliminować okoliczności możliwe do przewidzenia, takie jak występowanie gliny piaszczystej, miękkoplastycznej grożące niebezpieczeństwem utraty stateczności nasypu, których Zamawiający powinien był się spodziewać. Zgodnie z § 4 pkt 6 ust. 6.1 aneksu do umowy na prace projektowe, projektant zobowiązany był do wykonania ewentualnych badań geotechnicznych, a ich koszt zobligowany był ponieść Zamawiający. Na podstawie dokumentacji przedstawionej w toku czynności kontrolnych stwierdzić można, że została przeprowadzona jedynie ocena geotechniczna stateczności zboczy w związku z projektowaną lokalizacją obiektów budowlanych na terenie „Grupy Warownej Cegielnia” sporządzona w lutym 2009 r., która jednoznacznie wskazuje, że badania zboczy zostały przeprowadzone w trzech profilach i nie obejmowały projektowanego parkingu, którego granice zgodnie z mapą zasadniczą kończą się na skraju skarpy. Z kolejnej ekspertyzy, geotechnicznego rozpoznania podłoża parkingu, przeprowadzonej na zlecenie Wykonawcy w dniu 06 lipca 2011 r. wynika, że badany obszar stanowi nasyp budowlany niekontrolowany i zachodzi niebezpieczeństwo utraty stateczności pod obciążeniem konstrukcji nawierzchni i obciążenia komunikacyjnego. Pomimo zapisów umowy na prace projektowe projektant nie przeprowadził badań geotechnicznych, a zatem nie można stwierdzić, że dochowano należytej staranności na etapie przygotowania dokumentacji projektowej jak również całego zamierzenia inwestycyjnego, a konieczność wymiany gruntu stanowiła sytuację niemożliwą wcześniej do przewidzenia. Zrozumiały jest także fakt, że zamawiający nie ma i nie musi mieć odpowiedniej wiedzy zawodowej ani uprawnień zawodowych, dlatego wykonanie projektu zlecane jest projektantowi, na którego profesjonalnych umiejętnościach, doświadczeniu i rzetelności zamawiający musi polegać. Należy jednak podkreślić, że na gruncie przepisów pzp, niezależnie od swojej winy, to zamawiający na zasadzie ryzyka ponosi odpowiedzialność za poprawność projektu, a w niniejszym przypadku za konieczność zlecenia innych prac niż zaprojektowane i wyboru trybu zamówienia. Z tego powodu konieczne jest (tak jak i w przypadku robót budowlanych) zawarcie odpowiedniej umowy z projektantem, która będzie określała jego obowiązki stosowne do podwyższonej trudności wykonania projektu, np. zlecenie dodatkowych badań lub ekspertyz.
W opinii IZ RPO WZ także kolejne prace wymienione w protokole konieczności nr 2 dotyczące wykarczowania drzew i krzaków znajdujących się na trasie budowanych ciągów pieszych, ścieżek oraz wykona¬nia ochrony kabli istniejącej linii kablowej SN 15 kV, która przebiega pod budowanym parkingiem były możliwe do zidentyfikowania i do uwzględnienia na etapie sporządzania dokumentacji. Wykarczowanie drzew i krzaków nie zostało uzasadnione w ogóle, a wyjaśnienia dotyczące prac związanych z ochroną linii kablowej są niewystarczające. Z wyjaśnień przedstawionych do protokołu, a także składanych na etapie rozliczania projektu nie wynika merytoryczne uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Wyżej wskazane prace wynikały z faktu podejmowania przez Beneficjenta decyzji na etapie realizacji zamówienia, a nie jego planowania i przygotowywania. Decyzje te winny zostać podjęte przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia na roboty podstawowe i uwzględnione w jego opisie przedmiotu zamówienia.
Tym samym, Zamawiający zgodnie z art. 10 ust. 2 pzp, korzystając z innych trybów niż przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, zobowiązany jest wykazać ich prawidłowe zastosowanie, czego nie uczynił. Wobec powyższego IZ RPO WZ nie znalazła podstaw do zastosowania przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby łącznie wszystkie przesłanki obligatoryjne, wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, w szczególności fakt, iż wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Nadto w postępowaniu pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu” stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 pzp poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany umowy oraz art. 140 pzp i § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie poprzez nieuprawione rozszerzenie przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
Regulacja art. 140 pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ). Konsekwentnie, zakres świadczenia wykonawcy, wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego, musi odpowiadać złożonej ofercie. Zgodnie ze stanowiskiem istniejącym w doktrynie, zakres świadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pzp, to rozmiar tego świadczenia określony w danych jednostkach miary. O ile zatem art. 144 ust. 1 pzp stoi na przeszkodzie dokonaniu zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie wyboru oferty wykonawcy, to art. 140 pzp uniemożliwia rozszerzenie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej zamawiającego i wykonawcy. Art. 144 pzp zakazuje wprowadzenia istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.
W przypadku przedmiotowego postępowania Beneficjent dokonał następujących zmian:
1) zmiana wyposażenia wystawienniczego, dostawa lepszego sprzętu multimedialnego; zmiany materiałowe (drzwi aluminiowe pełne z zamykaczem w zamian za drzwi stalowe pełne, drzwi płytowe wewnętrzne z ościeżnicą stalową w zamian za drzwi stalowe); zmiana usytuowania obiektów budynku socjalno-sanitarnego i wiaty garażowo-gospodarczej o skręt w osi, na podstawie której dokonano zmiany pozwolenia na budowę,
2) zmiana trasy przyłącza wodociągowego w związku z nowo powstałymi, w czasie od zatwierdzenia decyzją pozwolenia na budowę projektu budowlanego do momentu realizacji projektu, przyłączami energetycznymi niskiego i średniego napięcia, gazowymi do nowo wybudowa¬nych zakładów przemysłowych; zmiana warstw konstrukcyjnych podbudowy dla miejsc parkingowych w związku ze stwierdzonym, występującym w terenie, gruntem nienośnym i koniecznością jego wymiany,
3) wstawienie krat w drzwiach i oknach budynków; wprowadzenie dodatkowego regału magazynowego,
4) likwidacja stopni terenowych pomiędzy placem przy bunkrze a budynkiem wystawienniczym; likwidacja pochylni (2 szt.) i zastąpienie jej schodami terenowymi (2 szt.); likwidacja furtki wejściowej w ogrodzeniu w związku z korektą lokalizacji ciągów komunika¬cyjnych; korekta lokalizacji ciągów komunikacyjnych; rozbudowa oświetlenia w bunkrze o dwie lampy oświetleniowe w przedsionku; wykonanie dachu budynków i wiat z papy termozgrzewalnej zamiast z blachy trapezowej; wykonanie rynien i rur spustowych z PCV zamiast z blachy ocynkowanej; zastosowanie płytek gresowych zamiast wykładziny PCV; wykonanie sufitów systemowych zamiast płyty gipsowo-włókowej; w budynku wystawowym nr 1 wykonano ściankę działową murowaną zamiast ze ścianki z płyt kartonowo-gipsowych; w budynku socjalno-sanitarnym wykonano ściankę działową z płyt warstwowych zamiast z płyt kartonowo-gipsowych; opaskę przy budynku wykonano z tłucznia z podsypką zamiast z kostki betonowej; zamontowanie dodatkowego wodomierza z podejściem.
W opinii IZ RPO WZ pierwsza grupa ww. zmian nie powodowała, co do zasady, zmiany samego zakresu świadczenia Wykonawcy w związku z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie i tym samym nie stanowiła naruszenia pzp. Jednocześnie zmiana usytuowania obiektów budynku socjalno-sanitarnego i wiaty garażowo-gospodarczej (wynikająca z niedokładności mapy) pomimo tego, że była zmianą istotną z punktu widzenia ustawy Prawo budowlane, była zmianą nieistotną w rozumieniu pzp, gdyż nie powodowała zmiany zakresu świadczenia ani konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Wykonawcę robót budowlanych. Kolejne modyfikacje, opisane w punkcie drugim, wprowadzone zostały odpowiednio zgodnie z § 16 ust. 9 pkt c umowy z Wykonawcą, w którym Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w sytuacjach odmiennych, od przyjętych w dokumentacji projektowej, warunków terenowych, w szczególności istnienie podziemnych urządzeń instalacji lub obiektów infrastrukturalnych oraz zgodnie z § 16 ust. 9 pkt b umowy z Wykonawcą, gdzie Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian, w sytuacjach odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej, warunków geologicznych skutkujących niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych. Powyższe prace Zamawiający zlecił na podstawie odrębnej umowy w trybie z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust 1 pkt 5 pzp. Kolejne zmiany, zaszeregowane do grupy trzeciej, zdaniem IZ RPO WZ powodowały rozszerzenie przedmiotu świadczenia Wykonawcy opisanego w SIWZ, gdyż zakres świadczenia umownego Wykonawcy wykraczał poza zobowiązanie zawarte w jego ofercie, również zmiany opisane w punkcie czwartym w opinii IZ RPO WZ były niedopuszczalne i stanowiły naruszenie art. 144, gdyż można było je przewidzieć już na etapie przetargu na roboty budowlane. Ww. zmiany stanowiły również naruszenie art. 140 pzp, poprzez nieuprawnione rozszerzenie przedmiotu zamówienia, zawartego w dokumentacji projektowej, co więcej ich wprowadzenie przyczyniło się do zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy realizującego projekt. Zgodnie z art. 7 ust. 3 pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a za zamówienie publiczne uważa się każdą umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane (art. 2 pkt 13 pzp). Tym samym, jeśli zawarto umowę na roboty budowlane, której przedmiot zamówienia opisano poprzez wskazanie wielkości i zakresu robót, a jednocześnie umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartej w SIWZ (art. 140 ust. 3 pzp), to nie można oczekiwać wykonania prac wykraczających poza zakres opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ takie świadczenie podlegałoby unieważnieniu. Nie można także za takie prace zapłacić w oparciu o zawartą umowę. W stosunku do zakwestionowanych powyżej robót budowlanych Zamawiający winien udzielić zamówienia na zasadach określonych w pzp tj. winien był udzielić nowego zamówienia w oparciu o przepisy pzp. Natomiast w przypadku gdyby wystąpiła konieczność udzielenia zamówienia o wartości szacunkowej nieprzekraczającej kwoty 14 000 euro winien był stosować procedury zgodne z przepisami pzp, usankcjonowane w wewnętrznych regulacjach przyjętych przez Beneficjenta (w przypadku wydatków poniesionych w ramach projektu, przed zawarciem umowy o dofinansowanie), bądź z umowy o dofinansowanie (§ 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie w przypadku wydatków poniesionych w ramach projektu, po zawarciu umowy). W ocenie IZ RPO WZ zakaz zmiany zakresu świadczenia, o którym mowa w art. 140 ust. 1 ustawy nie musi wiązać się z zakazem jakichkolwiek zmian w przedmiocie zamówienia. Także zawężenie zakresu świadczenia wykonawcy, które nie prowadzi do zmniejszenia jego wynagrodzenia stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 ustawy. Tego rodzaju zmiany mogłyby prowadzić do istotnej zmiany kręgu wykonawców, którzy złożyli oferty, gdyby okoliczność ta była znana przed etapem składania ofert. Dlatego też treść umowy musi być odzwierciedleniem oferty w zakresie: przedmiotu zamówienia, ceny, terminu wykonania zamówienia, warunków gwarancji, warunków płatności.
Wobec powyższego wskazać należy, iż Zamawiający w ramach zakresu rzeczowego projektu zaniechał wykonania części prac (wyłączył je z przedmiotu zamówienia), wprowadził nowe roboty, bądź wykonał prace zamienne. Wprowadzone zmiany nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji projektowej, która stanowiła integralną część SIWZ, na podstawie, której wykonawca dokonał szacowania kosztów realizacji niniejszej inwestycji. Przedmiot zamówienia zrealizowany na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 maja 2011 r. odbiega od zakresu rzeczowego zawierającego się w ofercie wykonawcy, w oparciu o którą ww. umowa została zawarta, co stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 pzp.
Przepisy ustawy pzp pozwalają zamawiającemu na zmianę umowy wyłącznie w okolicznościach wskazanych w art. 144 ust. 1 pzp. Ustawodawca przyjął w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych jako zasadę trwałość stosunku umownego nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie ocena istotności zmiany umowy wprowadzonej w trybie art. 144 ust. 1 pzp winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu, w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę jej zmiany, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.
Podkreślić należy, iż art. 144 pzp statuuje zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę. Zakaz ten ma na celu zagwarantowanie transparentności oraz równego traktowania oferentów w procesie zamówień publicznych. Nie ma więc możliwości modyfikacji umowy zarówno co do przedmiotu zamówienia, jak i jej poszczególnych elementów po wyborze oferty. Zmiany dopuszczalne są jedynie wtedy, gdy zamawiający przewidział dokonanie takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Aby zamawiający mógł wprowadzić zmiany w umowie, niezbędne jest aby w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu dokładnie określił warunki zmiany. Zamawiający powinien określić, jakie elementy umowy mogą ulegać zmianom i w jakim zakresie, przy czym niewystarczające jest wymienienie jedynie obszaru zmian. W kwestii istotności dokonanych zmian IZ RPO WZ wzięła pod uwagę powszechnie aprobowane stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-337/98, C-496/99 i C-454/06, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania, może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Na podstawie zmian przewidzianych bardzo szeroko w § 16 umowy z Wykonawcą nie można było wprowadzać zmian do umowy na zasadzie dobrowolności i subiektywnej oceny inwestora. Wprowadzane zmiany muszą być niezbędne, jasno określone, mieć istotny wpływ na realizację zamówienia i niemożliwe do przewidzenia na etapie opracowywania dokumentacji projektowej, mimo zachowania należytej staranności przez Zamawiającego. Tak więc zapis § 16 ust 3 umowy z Wykonawcą w brzmieniu „zmiana umowy nastąpić może z inicjatywy Zamawiającego albo Wykonawcy poprzez przedstawienie drugiej stronie propozycji zmian w formie pisemnej, które powinny zawierać opis zmiany, uzasadnienie, koszt oraz jego wpływ na wysokość wynagrodzenia oraz czas wykonania zmiany oraz jej wpływ na termin zakończenia umowy” jest zapisem bezprawnym, naruszającym art. 144 ust. 1 pzp z powodu braku określenia warunków powyższej zmiany. Nie można na jego podstawie zaakceptować wszystkich zmian według uznania Zamawiającego. Nadto powyższe zmiany spowodowały zwiększenie wysokości wynagrodzenia Wykonawcy realizującego projekt.
Zdaniem IZ RPO WZ, ww. zakres prac był możliwy do przewidzenia i powinien zostać uwzględniony już na etapie prac projektowych. W związku z powyższym zmiany te nie spełniają wszystkich przesłanek pozwalających na to, aby uznać ją za zmianę „nieistotną” w rozumieniu przepisów pzp, tym samym stanowią naruszenie art. 144 ust. 1 pzp. Całokształt zebranej dokumentacji przemawia za tym, iż w postępowaniu pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu” doszło do naruszeń poprzez istotną zmianę umowy z Wykonawcą w stosunku do treści oferty. Nie ulega wątpliwości, iż podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie zamówienia publicznego z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na jego realizację. Oczywistym jest, że poziom przygotowania powinien odpowiadać rodzajowi i skali zamówienia, zaś w przypadku inwestycji o istotnym znaczeniu strategicznym lub wysokim stopniu zaangażowania środków, winien uwzględniać wszelkie potencjalne aspekty faktyczne lub prawne.
Reasumując, w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono i nałożono korektę finansową oraz uznano część wydatków za niekwalifikowalne odpowiednio dla następujących umów w ramach:
- postępowania na zamówienia dodatkowe udzielone na podstawie umowy nr ZD1/2011; w związku z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999997348%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy nr ZD1/2011 z dnia 05 września 2011 r. W związku z powyższym łączna kwota korekty finansowej w ramach ww. postępowania wynosi 10 583,03 zł,
- postępowania na zamówienia dodatkowe udzielone na podstawie umowy nr ZD2/2011; w związku z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999997348%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy nr ZD2/2011 z dnia 15 września 2011 r. W związku z powyższym łączna kwota korekty finansowej w ramach ww. postępowania wynosi 8 069,55 zł,
- postępowania pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu”; w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 pzp wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999997348%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy z dnia 12 maja 2011 r. (za podstawę obliczenia korekty przyjęto część środków pochodzących z funduszy UE przekazanych na sfinansowanie ostatecznego zamówienia). W związku z powyższym łączna kwota korekty finansowej w ramach ww. postępowania wynosi 136 897,18 zł,
- postępowania pn. „Modernizacja infrastruktury kulturalnej Wału Pomorskiego w Mieście Wałczu”; w związku z naruszeniem art. 140 pzp oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie wydatki wykraczające poza pierwotny opis przedmiotu zamówienia uznano w całości za niekwalifikowalne (tj. 186 813,99 zł).
Tym samym łączna wartość środków wykorzystanych przez Beneficjenta z naruszeniem procedur wynosi 342 363,75 zł, z czego kwota 198 956,95 zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową oraz wydatków uznanych za niekwalifikowalne, gdzie środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków Beneficjentowi określa umowa o dofinansowanie, według której jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o odpowiednie kwoty. Podsumowując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej oraz wydatków uznanych za niekwalifikowalne, odnoszących się do wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 143 406,80 zł (342 363,75 zł – 198 956,95 zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wyniki kontroli, jak również korespondencję z Beneficjentem, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia przepisów pzp, a tym samym procedur zawartych w umowie o dofinansowanie. W związku z tym, że zaszły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, a Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu, koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej.