Uchwała Nr 1618/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1618/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 22 października 2015 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Police z siedzibą przy ul. Stefana Batorego 3 w Policach, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.04.05.02-32-010/10-00 zawartej w Policach w dniu 19.11.2013 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku OSP w Trzebieży oraz zakup sprzętu ratowniczo-gaśniczego i rozpoznawczego w ramach kompleksowej ochrony i zapobiegania zagrożeniom na terenie gminy Police i Powiatu Polickiego” w łącznej kwocie 196 632,00 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt sześć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote 00/100) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków tj. od dnia 10.06.2014 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 tekst jednolity ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity ze zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 1392 tekst jednolity)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Police z siedzibą przy ul. Stefana Batorego 3 w Policach, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.05.02-32-010/10-00 zawartej w Policach w dniu 19.11.2013 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku OSP w Trzebieży oraz zakup sprzętu ratowniczo-gaśniczego i rozpoznawczego w ramach kompleksowej ochrony i zapobiegania zagrożeniom na terenie gminy Police i Powiatu Polickiego” w łącznej kwocie 196 632,00 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt sześć tysięcy sześćset trzydzieści dwa złote 00/100) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków tj. od dnia 10.06.2014 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

Beneficjent - Gmina Police z siedzibą przy ul. Stefana Batorego 3 w Policach - w dniu 19.11.2013 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 tekst jednolity ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.05.02-32-010/10-00 na realizację projektu pn. „Przebudowa budynku OSP w Trzebieży oraz zakup sprzętu ratowniczo-gaśniczego i rozpoznawczego w ramach kompleksowej ochrony i zapobiegania zagrożeniom na terenie gminy Police i Powiatu Polickiego”.
Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej: pzp) w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż wedle zapisu § 11 ust. 8 umowy o dofinansowanie w przypadku naruszenia przez Beneficjenta pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem” – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, zwane dalej: MIR), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwanym dalej: Taryfikatorem).
W dniach 03 05.02.2015 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji w/w projektu. Na skutek przeprowadzonych czynności kontrolnych, ostatecznie (tj. po uwzględnieniu wyjaśnień Beneficjenta z dnia 08.04.2015 r.) IZ RPO WZ stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości (co znalazło odzwierciedlenie w piśmie kończącym czynności kontrolne z dnia 25.05.2015 r.) - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., zwane dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006) – spowodowane uchybieniami w stosowaniu pzp w następujących postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych:
1) w ramach postępowania przetargowego pn. „Roboty dodatkowe na zadaniu inwestycyjnym „Przebudowa remizy OSP w Trzebieży”” stwierdzono naruszenie art. 67 ust 1 pkt 5 pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy w trybie z wolnej ręki bez wykazania ustawowych przesłanek umożliwiających zastosowanie procedury niekonkurencyjnej. Za powyższe naruszenie Taryfikator w Tabeli nr 2 poz. 8 „Bezprawne udzielenie w trybie zamówienia z wolnej ręki zamówień dodatkowych lub uzupełniających, których wartość nie przekracza 20% lub 50% wartości zamówienia realizowanego”, przewiduje korektę w wysokości 25%;
2) w ramach postępowania przetargowego pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4” stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia – żądanie od wykonawcy zrealizowania min. 5 dostaw (wobec przedmiotu zamówienia dotyczącego 1 dostawy) wozów średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych o łącznej wartości 3 500 000,00 zł. Za powyższe naruszenie nałożono korektę finansową, którą ustalono w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (Taryfikator, Tabela nr 1 poz. 19 „Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”).
W tym miejscu należy wskazać, iż z uwagi na datę wszczęcia czynności kontrolnych w sprawie uwzględniono Taryfikator przyjęty uchwałą Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr 1002/14 z dnia 09.06.2014 r.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 11.06.2015 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 196 632,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na pomniejszenie powyższej kwoty z kolejnej płatności). Ponadto poinformowano Beneficjenta, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone, zostały również poniesione z naruszeniem procedur, w związku czym nałożono korektę finansową w kwocie 359 307,34 zł. Wobec powyższego, jak wskazano w piśmie z dnia 11.06.2015 r. kwota ta zostanie potrącona z płatności końcowej w projekcie (zgoda Beneficjenta w tym przypadku nie jest wymagana).
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie (ani nie wyraził zgody na ich potrącenie z kolejnej przysługującej płatności), z dniem 30.06.2015 r. wszczęte zostało wobec niego postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.05.02-32-010/10-00.
Pismem z dnia 08.07.2015 r. Beneficjent przedłożył opinię prawną z dnia 30.06.2015 r. dotyczącą zastrzeżeń odnośnie stwierdzonego w protokole pokontrolnym naruszenia przez Beneficjenta w ramach postępowania pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4” art. 7 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp.
Po dokonaniu całościowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym analizy wyjaśnień przedstawionych przez Gminę Police, IZ RPO WZ ustaliła co następuje.
Środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Wykrycie nieprawidłowości w zakresie wydatkowania środków publicznych powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a uzppr ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ufp, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Należy podkreślić, iż pod pojęciem procedur, których naruszenie uprawnia do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a także zapisy umowy o dofinansowanie, Wytycznych dla Wnioskodawców, Uszczegółowienia RPO WZ. Ustawodawca nie przewidział zamkniętego katalogu procedur, na podstawie których wydatkowane są środki unijne związane z realizacją konkretnych programów operacyjnych.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów pzp, naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, albowiem podejmował działania niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż Beneficjent podczas realizacji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, a także informacji IZ RPO WZ (§ 10 ust. 5 umowy o dofinansowanie).
Jak ustalono w toku postępowania wyjaśniającego, Beneficjent w postępowaniu pn. „Roboty dodatkowe na zadaniu inwestycyjnym „Przebudowa remizy OSP w Trzebieży”” dopuścił się naruszenia art. 67 ust 1 pkt 5 pzp poprzez bezprawne udzielenie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy robót budowlanych. Zamawiający udzielił zamówienia dodatkowego polegającego na dostosowaniu wymiarów budynku (garażu) do wymiarów zakupionego wozu strażackiego. Według IZ RPO WZ konieczność dostosowania obiektu do możliwości garażowania wozu strażackiego stanowi niedopatrzenie Zamawiającego na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego przebudowy budynku remizy, gdyż możliwym było wybudowanie garażu zapewniającego możliwość garażowania wozów o różnych wymiarach. Poza tym Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego dostawy wozów ratowniczo – gaśniczych był w posiadaniu informacji o kubaturze przebudowanego garażu. Tym samym nie została wypełniona podstawowa przesłanka dotycząca trybu zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, tj. brak możliwości przewidzenia konieczności wykonania robót. Staranny i rzetelny opis przedmiotu zamówienia jest jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego, zatem zaniedbania w przedmiotowym zakresie nie mogą stanowić podstawy do udzielenia wykonawcy zamówienia w oparciu o tryb szczególny, którego zastosowanie uzależnione jest ściśle od spełnienia ustawowych przesłanek.
W tym miejscu należy wskazać, iż zamówienie dodatkowe to m.in. robota budowlana niezbędna dla prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, a więc taka bez której zamówienie podstawowe nie może zostać prawidłowo wykonane. Immanentną cechą zamówienia dodatkowego jest to, że jego wykonanie jest konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, która powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz winna wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Ma to miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć potrzeby wykonania pewnych robót budowlanych. Należy podkreślić, iż nie chodzi zatem o roboty nieprzewidziane na etapie zamówienia podstawowego, ale o niemożliwe do przewidzenia – pomimo zachowania należytej staranności.
Naruszenie powyższej przesłanki wynika co do zasady z błędów i zaniedbań popełnianych w związku z przygotowywaniem zamówienia podstawowego. W świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (zwanego dalej: NSA) z dnia 22.03.2000 r. (sygn. akt II SA 2169/99) nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego należy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez Zamawiającego procesu inwestycyjnego. Konieczność udzielenia takiego zamówienia nie może wynikać ani ze względów gospodarczych, organizacyjnych, czy też skomplikowanego charakteru zamówienia (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego – zwanego dalej: WSA - w Warszawie z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt V SA/Wa 875/10), ani być następstwem zawinionych działań Zamawiającego. Przy prawidłowo zaplanowanej inwestycji Zamawiający powinien w umowie przewidzieć odpowiednie postanowienia na taką okoliczność, umożliwiające prawidłową realizację zadania i wykonanie niezbędnych robót w ramach zawartej umowy. W przypadku natomiast, gdy Zamawiający zamierza skorzystać z możliwości wykonania robót dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp powinien on udowodnić zaistnienie przesłanek tam wymienionych. Beneficjent wskazał co prawda w sformułowanych w odpowiedzi na protokół pokontrolny wyjaśnianiach zawartych w piśmie z dnia 08.04.2015 r., iż: „Przystępując w roku 2012 do realizacji robót budowlanych związanych z przebudową remizy OSP w Trzebieży, zadanie miało być realizowane wyłącznie ze środków budżetowych Gminy Police. Już w trakcie realizacji robót budowlanych, pojawiła się szansa dofinansowania ze środków UE przedmiotowych robót budowlanych, jak i dofinansowania dostawy nowych wozów strażackich na potrzeby OSP z terenu Gminy Police i Komendy Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w Policach. W trakcie opracowywania wytycznych dotyczących kompleksowego projektu okazało się, że obecnie planowane do dostarczania wozy strażackie mają wymiary odbiegające od dotychczasowych wozów strażackich (są nieco wyższe i dłuższe). Mając na uwadze powyższe informacje i szansę dofinansowania realizacji kompleksowego projektu, już w trakcie realizacji robót budowlanych podjęto działania zmierzające do dostosowania gabarytów obiektu do wymiarów nowych wozów strażackich - opracowano zamienną dokumentację projektową i otrzymano (w listopadzie 2012 roku) decyzję o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę. Mając powyższe wyjaśnienia na uwadze, nie możemy się zgodzić z wnioskiem Zespołu Kontrolującego o ewidentnych zaniedbaniach Zamawiającego, do których doszło na etapie sporządzania opisu przedmiotu zamówienia - Zamawiający opracowując pierwotną dokumentację projektową w 2002 roku (zmienianą w 2004, 2010) nie miał możliwości przewidzieć, że realizując w 2012 roku roboty budowlane związane z przebudową remizy będzie jednocześnie wymieniał wozy strażackie na nowe i to o innych wymiarach. Zamawiający nie miał również możliwości przewidzieć takiego faktu przystępując do postępowania o zamówienie publiczne na przedmiotowe roboty budowlane na przełomie 2011 i 2012 roku - konieczność wprowadzenia odpowiednich zmian wyniknęła dopiero w trakcie realizacji robót”. Należy zaznaczyć, iż IZ RPO WZ wzięła pod uwagę powyższe wyjaśnienia Beneficjenta, jednakże uznała je za niewystarczające dla przyjęcia, iż Beneficjent poprawnie zastosował w postępowaniu pn. „Roboty dodatkowe na zadaniu inwestycyjnym „Przebudowa remizy OSP w Trzebieży”” procedurę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp.
W ocenie organu, możliwym było przyjęcie przez Beneficjenta takich rozwiązań projektowych dot. pomieszczeń remizy, które uwzględniałyby możliwość zakupu wozów o różnych gabarytach. Ponadto Beneficjent w chwili wszczęcia procedury przetargowej dotyczącej zakupu jednostek ratowniczo – gaśniczych (ogłoszenie o zamówieniu wysłano dnia 13.01.2014 r., zaś opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2014/S 010-012887 dnia 15.01.2014 r.), był w posiadaniu informacji dotyczących kubatury przebudowanego garażu (dokumentacja projektowa z listopada 2012 r.). Zdaniem IZ RPO WZ, Zamawiający nie dołożył zatem należytej staranności planując inwestycję polegającą na zakupie wozów strażackich i przebudowie remizy.
Reasumując, w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z zamówieniem dodatkowym, którego realizacji nie można było wcześniej przewidzieć. Należy podkreślić, że nieprzewidywalność sytuacji, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny. Ponadto roboty dodatkowe nie dotyczą sytuacji, która z różnych powodów nie została przewidziana przez Zamawiającego chociaż mogła lub powinna była być przewidziana, lecz sytuacji nieprzewidywalnej i niemożliwej do przewidzenia, co wskazane zostało wprost w pzp. Wobec faktu, iż w ramach przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki dotyczącej wystąpienia sytuacji niemożliwej do przewidzenia przez Zamawiającego, naruszono dyspozycję ujętą w art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp. Zamawiający zgodnie z art. 10 ust. 2 pzp, korzystając z innych trybów niż przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony, zobowiązany jest wykazać ich prawidłowe zastosowanie. W oparciu o obowiązujące przepisy Zamawiający mógł zabezpieczyć prawidłowe wykonanie zamówienia, już na etapie jego przygotowywania. W zaistniałym stanie faktycznym zakres robót budowlanych dotyczących zmiany parametrów kubaturowych remizy winien zostać zrealizowany przez wykonawcę wyłonionego w drodze postępowania konkurencyjnego, jako odrębne zamówienie.
W związku z bezprawnym udzieleniem przez Beneficjenta zamówienia z wolnej ręki wykonawcy robót budowlanych, doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp. Wspomniane naruszenie doprowadziło do powstania potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, gdyż Zamawiający nie przeprowadził w ogóle postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. Nieprzeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, co przekłada się na istotną wagę tego naruszenia, co do zasady ogranicza dostępność oferty potencjalnym wykonawcom mogącym złożyć korzystniejsze oferty. W tym miejscu warto dodać, iż zgodnie z umową nr TI-272/39/2012 z dnia 07.12.2012 r., za wykonanie przedmiotu umowy tj. robót dodatkowych na zadaniu inwestycyjnym „Przebudowa remizy OSP w Trzebieży” wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy ustalono w formie ryczałtu w wysokości 66 981,03 zł brutto. Nie jest wykluczonym, iż konkurencyjność pomiędzy wykonawcami, której nie zapewniono, mogłaby pozwolić Zamawiającemu na wybór wykonawcy mogącego zagwarantować lepsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Innymi słowy, stworzenie możliwości wzięcia udziału w przetargu większej liczbie podmiotów daje szansę na uzyskanie korzystniejszych ofert. Zatem prawdopodobnym jest, iż Zamawiający nie stosując trybu konkurencyjnego nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny.
Nadto IZ RPO WZ stwierdziła, iż w postępowaniu pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod nr 2014/S 010-012887 dnia 15.01.2014 r., wysłano dnia 13.01.2014 r.) doszło do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Beneficjent formułując warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do niezbędnej wiedzy i doświadczenia określił w SIWZ (rozdział IIA pkt 3), iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się „(…) należytym wykonaniem, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiednio co najmniej 5 dostaw średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych – o wartości min. 3 500 000 zł łącznie”. Tymczasem przedmiotem zamówienia była dostawa samochodów ratowniczo gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4 (rozdział I pkt 1.1 SIWZ), których wartość szacunkową ustalono na kwotę 2 450 422,11 zł. W tym miejscu warto dodać, iż kwota na sfinansowanie zamówienia jaką Zamawiający podał na otwarcie ofert wyniosła 2 874 000,00 zł, zaś cena oferty najkorzystniejszej wyniosła 2 898 028,80 zł (umowę z wykonawcą zawarto dnia 12.03.2014 r.).
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 4 pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków m.in. posiadania wiedzy i doświadczenia powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Przepis ten wskazuje dyrektywy dla Zamawiającego przy dokonywaniu w/w opisu, które mają zapewnić realizację podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 pzp). Należy zaznaczyć, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Przez „związany z przedmiotem zamówienia” należy rozumieć opis warunków dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, lecz nie w sposób, który wykracza poza realizację tego celu, z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, jego zakresu i stopnia złożoności. Przez „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” należy rozumieć opis adekwatny do osiągnięcia wspomnianego celu. Fakt, iż ograniczanie konkurencji jest możliwe w stopniu jak najmniejszym i niezbędnym do osiągnięcia zamierzonych celów potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO). Przykładowo w uchwale z dnia 20.05.2010 r. (sygn. akt KIO/KU 34/10) wskazano, iż „przepis ten nie nakazuje określenia warunku mniejszego niż przedmiot zamówienia, lecz proporcjonalnego, a zgodnie ze słownikową definicją „proporcja”, to „równość dwóch stosunków”, a zatem proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oznaczałoby „mniej więcej taki sam” jak przedmiot zamówienia, jednocześnie „nie za duży, ale i nie za mały””. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie.
Jak wskazał Beneficjent w piśmie z dnia 08.04.2015 r.: „Zamawiający ma prawo i obowiązek tak opisać warunki udziału w postępowaniu, aby dopuścić do niego wykonawców dających rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy. Korzystając ze swoich uprawnień określono warunki które znalazły odzwierciedlenie w zapisach ogłoszenia i SIWZ. Przyjęto min. wartość dotychczas realizowanych zamówień w wysokości 3,5 mln zł (jest ona zbliżona do wartości szacunkowej zamówienia – ok. 2,7 mln zł) oraz określono minimalną ilość dostaw na 5 średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych (min. 5 dostaw to w przeniesieniu na grunt praktyczny dostawa 5 pojazdów). Ilość dostaw jest zbieżna z ilością dostarczanych samochodów w ramach prowadzonego postępowania – 4 szt. W warunkach postępowania operowano ilością dostaw gdyż (…) praktycznie wszystkie dostawy są odmienne, jak i są różni Zamawiający z bardzo odmiennym podejściem do realizowanych zamówień (realizacja np. 5 zamówień dla 5 Zamawiających jest istotnie różna od realizacji 5 zamówień dla jednego Zamawiającego)”.
W ocenie organu nie można uznać, iż do wykonania zamówienia dotyczącego 1 dostawy czterech samochodów ratowniczo-gaśniczych niezbędne jest doświadczenie w zakresie dostarczenia większej liczby samochodów, bo co najmniej 5, gdyby przyjąć jak wskazał Beneficjent, że „min. 5 dostaw to w przeniesieniu na grunt praktyczny dostawa 5 pojazdów”. Poza tym należy zauważyć, iż liczba ta może być jeszcze większa, gdyż Zamawiający nie wymagał wykazania się dostarczeniem 5 średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych, lecz zrealizowaniem 5 dostaw. Zaś jak pokazuje choćby przykład postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez Beneficjenta, częstokroć w ramach jednej dostawy dostarczana jest większa liczba pojazdów. Sformułowany przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie warunek udziału w postępowaniu uniemożliwia udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia podmiotom, które byłyby zdolne do jego wykonania – np. nabyły doświadczenie wykonując jedną dostawę średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych, która obejmowała większą liczbę pojazdów o różnych rozwiązaniach technologicznych czy wyposażeniu – a nie mogą się wykazać wykonaniem aż 5 dostaw określonych pojazdów. Zamawiający uniemożliwił również udział w postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby wykazać się zrealizowaniem 2 lub 3 dostaw określonych pojazdów (których wykonanie również świadczy o powtarzalności zamówień, co daje rękojmię należytego wykonania zamówienia). W tym miejscu należy dodać, iż IZ RPO WZ zgadza się z twierdzeniem Beneficjenta, iż weryfikacja doświadczenia jest istotna, zwłaszcza pod kątem powtarzalności realizacji wykonanych zamówień. Niemniej jednak ilość dostaw określona na poziomie 5, mając na uwadze wielkość zamówienia jest wygórowana,
a Beneficjent nie wykazał, iż określenie wymaganego poziomu w liczbie dostaw (a także wartości przekraczającej wartość zamówienia – o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia) było niezbędne i nie spowodowało ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Zamawiający uzasadniając proporcjonalność warunku względem opisu przedmiotu zamówienia nie wykazał, że realizacja mniejszej liczby dostaw nie gwarantowała wyboru wykonawcy zdolnego do realizacji danego zamówienia. Za przedstawionym stanowiskiem IZ RPO WZ przemawiają uchwały i informacje z przeprowadzonych kontroli, gdzie zarówno KIO jak i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazują, że wymagania dostarczenia takiej samej liczby jak zamawiana w postępowaniu winny być traktowane jako nadmierne i ograniczające uczciwą konkurencję. Fakt, iż opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma być proporcjonalny nie oznacza, że ma być dokładnie taki sam, tożsamy z przedmiotem zamówienia. Przykładowo w uchwale KIO z dnia 12.08.2011 r. (sygn. akt KIO/KU 63/11) wskazano, iż „(…) wymaganie w przedmiotowym postępowaniu obejmującym między innymi dostawę 30 szt. autobusów przegubowych posiadania doświadczenia w należytym dostarczeniu co najmniej takiej samej ich liczby, stanowi dokonanie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia ograniczającego uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia ubieganie się o zamówienie wykonawcom potencjalnie zdolnym do jego wykonania (…)”. Mając na uwadze przedmiot zamówienia, o którym mowa w cyt. uchwale można przyjąć, iż może stanowić ona odniesienie również w niniejszym stanie faktycznym. Podobnie w wyroku KIO z dnia 26.08.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1053/09) Izba stwierdziła, iż: „Niezasadne jest również postawienie warunku udziału - równego wykazaniem zrealizowanych dostaw, na poziomie ilości tramwajów, odpowiadających ściśle przedmiotowi zamówienia (24 sztuki) (..) Wykonawca, który wykonał np. 20 wagonów, zdolny będzie wykonać je zarówno w ilości 24 sztuk”.
Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu musi mieć na uwadze zasady rządzące systemem zamówień publicznych, przede wszystkim zapewnienie odpowiedniej konkurencyjności, której występowanie jest także w interesie Zamawiającego. Na kwestię tą (znajdującą wprost odzwierciedlenie w przepisach prawnych) zwracano również uwagę w orzecznictwie sądów międzynarodowych. W wyroku z dnia 23.12.2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (sygn. akt C-376/08), Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej: TSUE; dawniej: Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich zwany dalej: TSWE) wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji, gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską, w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Nadto w wyroku z 27.10.2005 r. w sprawie Conste SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (sygn. akt C-234/03) wyjaśniono, iż naruszeniem Traktatu jest żądany przez Zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Ponadto TSWE (obecnie TSUE) w wyroku z 16.09.1999 r. w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii (sygn. akt C-414/97) wskazał, że przy ocenie czy podjęte środki są zgodne z Traktatem niezbędny jest tzw. test proporcjonalności, czyli wykazanie, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji oznacza, że powinny być one, co już zaznaczano wcześniej, adekwatne do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepis art. 22 ust. 4 pzp ma charakter blankietowy, a więc podlega konkretyzacji w danym postępowaniu, ale nie oznacza to, że Zamawiający ma całkowitą swobodę w formułowaniu warunku udziału w postępowaniu w postaci wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia. Winien on dokonać konkretyzacji w taki sposób, ażeby warunki udziału w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia tzn. pozostawały z nim w związku na tyle ścisłym, aby spełniający je wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością. Zamawiający formułując opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. W wyroku z dnia 20.03.2009 r. (sygn. akt VIII Ga 58/09) Sąd Okręgowy w Szczecinie podkreślił, iż „(…) celem przepisu (dot. art. 22 pzp) jest wyłącznie ochrona interesu publicznego i nie może on stanowić podstawy do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców. (...) jeżeli więc Zamawiający twierdzi, że ma prawo żądać od oferenta chcącego wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...) spełnienia określonych kryteriów, to (...) jest zobowiązany wykazać istnienie faktów uzasadniających to prawo w tym również tego, że jego żądanie nie narusza zakazu określonego normą art. 22 ust. 2
(w aktualnym stanie prawnym przepis znajduje odzwierciedlenie w art. 22 ust. 4 ustawy pzp). Określenie warunków udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji przez wykluczenie uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Ustawodawca wskazał, iż dostęp do zamówienia powinien być zapewniony wszystkim wykonawcom, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia” (wskazane powyżej wywody sądu dot. ogólnych reguł, które winny być brane przez Zamawiających pod uwagę przy każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego).
Zamawiający uzasadniając (zarówno na etapie czynności kontrolnych jak i postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków) proporcjonalność warunku do opisu przedmiotu zamówienia nie wykazał w ocenie IZ RPO WZ, że postawienie wymogu wykazania się zrealizowaniem dostaw na poziomie 5 było niezbędne dla wyłonienia wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. IZ RPO WZ podziela twierdzenie, iż to Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zagwarantowania wykonania zamówienia w sposób należyty, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności warunek udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia nie może przekraczać wielkości zamówienia. Tymczasem jak już wskazywano przy przedmiocie zamówienia obejmującym 1 dostawę czterech samochodów Zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców wykazania się realizacją 5 dostaw, zaś zdaniem IZ RPO WZ doświadczenie dla zrealizowania takiego zamówienia wykonawca mógł również nabyć wykonując w przeszłości (w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie) 1 dostawę np. kilku samochodów ratowniczo-gaśniczych o różnych rozwiązaniach technologicznych i przeznaczeniu. Za analogiczną należy uznać sytuację, gdy wykonawca zrealizował w przeszłości 5 dostaw średnich lub ciężkich samochodów ratowniczo-gaśniczych, z których każda dotyczyła dostarczenia jednego pojazdu o takich samych bądź zbliżonych (czy nawet różnych) rozwiązaniach technologicznych lub przeznaczeniu, co było dopuszczalnym w ramach postawionego przez Zamawiającego warunku. Należy podkreślić, iż w pierwszej z opisanych sytuacji wykonawca mógłby wykazać się również, tak jak i w przypadku drugim, dostarczeniem 5 samochodów, jednakże Beneficjent uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom w pierwszej z opisanych sytuacji. Do ograniczenia tego doszło pomimo przyjęcia przez Beneficjenta, zgodnie z treścią pisma z dnia 08.04.2015 r., iż „(…) min 5 dostaw do w przeniesieniu na grunt praktyczny dostawa 5 pojazdów (…)”. Ponadto wykonawca mógł uzyskać doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia wykonując w przeszłości również 2 czy 3 dostawy określonych pojazdów.
Gdyby Zamawiający nie ustanowił nadmiernego warunku udziału w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia i nie uniemożliwił ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy mogliby wykazać się doświadczeniem w realizacji mniejszej liczby dostaw średnich lub ciężkich wozów ratowniczo gaśniczych, nie jest wykluczonym, iż uzyskanoby więcej ofert, a także nie jest wykluczonym, iż wpłynęłaby oferta korzystniejsza cenowo. Ograniczenie konkurencyjności, o którym mowa mogło przyczynić się do powstania szkody w budżecie UE poprzez sfinansowanie przez IZ RPO WZ wydatku wyższego aniżeli mogłoby być to konieczne. Należy podkreślić, iż w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden podmiot. Gdyby Zamawiający nie naruszył pzp, złożonych ofert mogłoby być więcej, mogłaby wpłynąć również oferta niższa od tej wybranej w postępowaniu, wskutek czego niższy byłby wkład z UE na sfinansowanie wydatku. Tym samym zaistniały wszystkie elementy nieprawidłowości i zasadnym było zatem nałożenie przez IZ RPO WZ korekty finansowej w przedmiotowym postępowaniu.
W tym miejscu odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta zawartych w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r. dotyczących okoliczności jakimi kierowano się przy dokonywaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stwierdzić należy, iż te oparte były na analizie rynku dostaw wozów strażackich w skali globalnej. Beneficjent wskazał bowiem w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r., iż „warunki udziału w zamówieniu zostały określone na podstawie analizy udzielonych zamówień na rynku polskim zgodnie z informacjami zawartymi w TED”. Tym samym nie zostały one porównane i zweryfikowane pod kątem wielkości i rozmiarów przedmiotowego zamówienia. Określanie warunków na podstawie danych z TED (czy też Biuletynu Zamówień Publicznych, zwanego dalej: BZP) nie może być uznane za prawidłowe i wypełniające dyspozycję przepisu art. 22 ust. 4 pzp. Te muszą bowiem odnosić się do przedmiotu zamówienia, a nie wielkości i wartości w skali kraju, regionu itp. Na ocenę warunku udziału w postępowaniu nie wpływa analiza rynku dokonana przez Beneficjenta, który przedstawił krąg potencjalnych wykonawców startujących na terenie Polski (2011-2014) w postępowaniach na dostawę wozów strażackich. Powyższe dane stanowią jedynie obraz rynku (w szczególności polskich producentów samochodów stanowiących przedmiot zamówienia) i nie mogą być uznane jako wyczerpujący katalog wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Nie obejmuje on bowiem przykładowo podmiotów zagranicznych. O tym, iż jak wspomniano katalog wykonawców nie jest wyczerpujący, świadczy chociażby analiza BZP, w którym można odnaleźć informacje, że umowy na dostawy samochodów ratowniczo-gaśniczych (CPV 34144210-3) zawierane są także z wykonawcami nieujętymi w analizie przedstawionej w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r. Powyższe świadczy więc o znacznie szerszym kręgu wykonawców niż wskazuje w swoich wyjaśnieniach Beneficjent. To z kolei nie przemawia za wykazaniem braku wpływu warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia na zainteresowanie postępowaniem przetargowym.
Odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta zawartych w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r. należy również wskazać, iż dążenie Zamawiającego do nabycia sprzętu najwyższej jakości winno zostać uwzględnione w drodze szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia na zasadach określonych w pzp. Wszelkie wymogi jakościowe dostarczanych wozów ratowniczo-gaśniczych Zamawiający winien sprecyzować w ramach zapisów dokumentacji przetargowej.
Ponadto analizując sposób sformułowania przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia należy zauważyć, iż łączna wartość zamówień jaką mieli wykazać się potencjalni wykonawcy celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest wyższa zarówno od wartości szacunkowej zamówienia, jak i wartości udzielonego zamówienia.
W związku z faktem, iż kwota 3 500 000,00 zł wskazana w SIWZ, stanowiąca element warunku udziału w postępowaniu, przekracza wartość zamówienia, należy uznać, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 22 ust. 4 pzp stawiając nadmierny warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający naruszając pzp uniemożliwił ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy mogliby wykazać się zrealizowaniem dostaw o łącznej wartości poniżej 3 500 000,00 zł. Gdyby Zamawiający zażądał od wykonawców wykazania się dostawami o wartości łącznej mniejszej aniżeli 3 500 000,00 zł, a zatem nie ustanowił nadmiernego warunku udziału w postępowaniu nie jest wykluczonym, iż w postępowaniu wpłynęłoby więcej ofert pośród których mogłyby znaleźć się oferty korzystniejsze cenowo. Tym samym ograniczono konkurencyjność, co mogło przyczynić się do powstania szkody w budżecie unijnym poprzez sfinansowanie przez IZ RPO WZ wydatku wyższego aniżeli mogłoby być to konieczne. Podkreślenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden podmiot.
Należy również odnieść się do podniesionego w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r. argumentu, iż wykonawca ma również możliwość korzystania przy realizacji danego zamówienia z zasobów innych podmiotów, w tym ich wiedzy i doświadczenia, a także możliwość złożenia oferty w ramach konsorcjum, co poszerza dostęp podmiotów do udziału w postępowaniu, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego. Wskazania wymaga, iż organ nie poddaje w wątpliwość, że możliwość powoływania się przez wykonawców na zasoby osób trzecich, w tym ich wiedzę czy doświadczenie (art. 26 ust. 2b pzp) czy też możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia (art. 23 pzp), zostały wprowadzone w celu zwiększenia konkurencyjności postępowań, a zatem zwiększenia dostępności zamówień dla wykonawców, jednakże zaznaczyć należy że rozwiązania te nie mogą być argumentem uzasadniającym możliwość stawiania wyższych wymagań niż gdyby nie było tych instytucji systemu zamówień publicznych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28.04.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 350/08): „Zamawiający nie może tak konstruować warunków zamówienia, aby praktycznie uniemożliwić wykonawcom samodzielne ubieganie się o zamówienie. Możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie jest prawem wykonawców, a nie ich obowiązkiem”.
Tym samym właściwym jest ustalenie, iż postawiony warunek udziału w postępowaniu był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 pzp), co mogło doprowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), tj. podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może określić, jako warunek udziału w postępowaniu wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia, przy czym blankietowy charakter przepisu art. 22 pzp nie oznacza, że Zamawiający dysponuje pełną swobodą działania. Na każdym etapie postępowania Zamawiający związany jest bowiem brzmieniem art. 7 pzp. Należy pamiętać, iż większa konkurencja w postępowaniu daje Zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, więc jej ograniczenie mogło przyczynić się do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE poprzez finansowanie wydatku, który gdyby Beneficjent nie dopuścił się w/w naruszenia pzp mógłby być niższy, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
W tym miejscu warto dodać, iż organ nie podziela stanowiska wyrażonego w opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r., iż wnioski zawarte w piśmie kończącym czynności kontrolne z dnia 25.05.2015 r. mają charakter jednostronny i subiektywny, a przytoczone orzecznictwo niemające odniesienia do stanu faktycznego niniejszej sprawy zastępuje uzasadnienie wyników czynności kontrolnych. Warto wskazać, iż przytoczone w w/w piśmie IZ RPO WZ wyroki KIO z dnia 13.10.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2106/10) oraz dnia 12.08.2011 r. (KIO/KU 63/11) wyrażają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia, które stanowią ogólne wytyczne dla Zamawiających w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a więc dotyczyły one również Beneficjenta. Podobnie jest w przypadku zacytowanego w piśmie z dnia 25.05.2015 r. stanowiska wyrażonego w publikacji pod red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Wyniki przeprowadzonych w 2011 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”. Ponadto jak już wskazywano, wyrok KIO z dnia 12.08.2011 r. (KIO/KU 63/11) - z uwagi na fakt, iż przedmiotem zamówienia w analizowanej przez Izbę sprawie była dostawa autobusów - może stanowić odniesienie również do prowadzonego przez Zamawiającego (Beneficjenta) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wyjaśniając dostrzeżoną przez Beneficjenta sprzeczność polegającą, w jego ocenie, na wskazaniu w piśmie IZ RPO WZ z dnia 25.05.2015 r., iż Beneficjent „w ramach wyjaśnień nie uzasadnił na jakiej podstawie przyjął błędnie w ocenie IZ RPO WZ założenie, że firma która zrealizowała jedną dostawę opiewającą na zakładaną liczbę wozów strażackich posiada mniejsze doświadczenie niż firma, która zrealizowała większą ilość jednostkowych dostaw”, podczas gdy wyjaśnienia takie znalazły się w piśmie Beneficjenta z dnia 08.04.2015 r. należy wskazać, iż IZ RPO WZ wzięła pod uwagę argumenty Beneficjenta wyartykułowane w w/w piśmie (o czym świadczy choćby fakt ich przytoczenia w piśmie z dnia 25.05.2015 r.), lecz uznała je za niewystarczające dla uzasadnienia stanowiska Beneficjenta. Reasumując, mając powyższe na uwadze, po przeanalizowaniu całej zgromadzonej w sprawie dokumentacji, z uwzględnieniem wyjaśnień Beneficjenta z dnia 08.04.2015 r. i opinii prawnej z dnia 30.06.2015 r., IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła naruszenie art. 67 ust 1 pkt 5 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty dodatkowe na zadaniu inwestycyjnym „Przebudowa remizy OSP w Trzebieży” oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w postępowaniu pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4”, które to naruszenia mogą prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono i nałożono korektę finansową (której zasadność i wysokość potwierdzono w postępowaniu administracyjnym w przedmiocie zwrotu środków) odpowiednio dla następujących umów w ramach:
- postępowania na zamówienie dodatkowe udzielone na podstawie umowy nr TI/272/39/2012 z dnia 07.12.2012 r.; w związku z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999994203%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy nr TI-272/39/2012 z dnia 07.12.2012 r. W związku z powyższym kwota korekty finansowej w ramach w/w postępowania wynosi 12 558,94 zł,
- postępowania pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4”; w związku z naruszeniem art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp wysokość korekty obliczona została jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (74,9999994203%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia: umowy nr SO.271.1.2014 z dnia 12.03.2014 r. W związku z powyższym kwota korekty finansowej w ramach w/w postępowania wynosi 543 380,40 zł.
Tym samym łączna wartość środków wykorzystanych przez Beneficjenta z naruszeniem procedur wynosi 555 939,34 zł, z czego kwota 359 307,34 zł dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, gdzie środki nie zostały jeszcze wypłacone. Decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 196 632,00 zł (555 939,34 zł – 359 307,34 zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
W analizowanej sprawie wysokość powstałej na skutek powyższych naruszeń szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE gdyby zastosowano procedurę konkurencyjną zamiast tryb z wolnej ręki w postępowaniu obejmującym przebudowę remizy oraz zastosowano zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu na dostawę wozów ratowniczo-gaśniczych, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.
W tym miejscu należy wskazać, iż organ rozważył również w niniejszej sprawie możliwość obniżenia korekty finansowej. Zgodnie z Taryfikatorem, możliwość taka zaistniała jedynie w przypadku naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp w ramach postępowania przetargowego pn. „Dostawa samochodów ratowniczo-gaśniczych dla OSP – czterech fabrycznie nowych średnich samochodów ratowniczo-gaśniczych z napędem 4x4”. Jednakże organ stwierdził że obniżenie takie będzie niezasadne i tym samym uznał za właściwe ustalenie i nałożenie korekty finansowej w w/w postępowaniu w oparciu o wskaźnik na poziomie 25%.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia przepisów pzp, a tym samym procedur obowiązujących w ramach RPO WZ. W związku z tym, że zaszły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp,
a Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu do zwrotu, koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zwrotu środków.