Uchwała Nr 698/15 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 13 maja 2015 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Goleniów z siedzibą przy Placu Lotników 1 w Goleniowie, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00 zawartej w Goleniowie w dniu 30 grudnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym” wraz z odsetkami określonych jak dla zaległości podatkowych.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 3, ust. 2a i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 j.t. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. j.t ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Goleniów z siedzibą przy Placu Lotników 1 w Goleniowie, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00 zawartej w Goleniowie w dniu 30 grudnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym” w łącznej kwocie 130 395,16 zł (słownie: sto trzydzieści tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt pięć złotych 16/100) wraz z odsetkami określonych jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

Uzasadnienie

W dniu 10 sierpnia 2010 r. Gmina Goleniów z siedzibą przy Placu Lotników 1 w Goleniowie, złożyła w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WZ) wniosek o dofinansowanie projektu indywidualnego nr WND-RPZP.01.03.03-32-003/10 pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym”. We wniosku o dofinansowanie nr WND-RPZP.01.03.03-32-003/10 (pkt. H. Deklaracja Wnioskodawcy), Gmina Goleniów oświadczyła, że nie może odzyskać w żaden sposób poniesionego kosztu podatku od towarów i usług (dalej: podatek VAT), który został uznany za wydatek kwalifikowalny w projekcie, jednocześnie zobowiązując się do zwrotu zrefundowanej w ramach projektu części poniesionego podatku VAT, jeżeli zaistnieją przesłanki umożliwiające odzyskanie tego podatku zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, (stan prawny obowiązujący na dzień złożenia wniosku o dofinansowanie: Dz. U. z 2004 r. nr 54 poz. 535 ze zm.) W dniu 10 września 2010 r. uchwałą nr 1622/10 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego pełniącego na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1619. j.t. ze zm., zwanej dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwaną dalej: IZ RPO WZ) Wnioskodawcy przyznano dofinansowanie na realizację ww. indywidualnego projektu kluczowego. Na dofinansowanie ww. projektu przeznaczono środki finansowe z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR) w wysokości 4 128 736,00 zł.
Następnie w dniu 30 grudnia 2010 r. Beneficjent – Gminy Goleniów z siedzibą przy Placu Lotników 1 w Goleniowie, zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniący rolę IZ RPO WZ, umowę o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00 na realizację ww. projektu pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym”. Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte aneksy do umowy nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-01 z dnia 26 sierpnia 2011 r., nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-02 z dnia 06 czerwca 2012 r. oraz nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-03 z dnia 25 stycznia 2013 r.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent, wykazał we wniosku o dofinansowanie, że podatek VAT jest wydatkiem kwalifikowalnym, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązał się do składania do IZ RPO WZ raz na rok kalendarzowy oświadczenia o kwalifikowalności podatku od towarów i usług w ramach realizowanego projektu, zgodnie ze wzorem i wymaganiami określonymi przez IZ RPO WZ. Dodatkowo, Beneficjent zobowiązał się także do składania do IZ RPO WZ aktualizacji tego oświadczenia w terminie do dnia 31 grudnia każdego roku przez okres od dnia zawarcia umowy do 5 lat od zakończenia realizacji projektu (§ 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie).
Pismem z dnia 05 sierpnia 2014 r. Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WZ z prośbą o wyrażenie opinii w sprawie ewentualnego zwrotu podatku VAT w przypadku, jeżeli Gminie taki zwrot będzie przysługiwał. Na wstępie Gmina wskazała, iż na etapie realizacji projektu, jak również po jego zakończeniu Gmina zakładała brak możliwości odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków na projekt, przyjmując tym samym VAT jako koszt kwalifikowalny przedsięwzięcia. Swoje stanowisko w zakresie kwalifikowalności VAT opierała w szczególności na uzyskanej interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego wydanej w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy (dalej Dyrektor ISB) (sygn. akt…), w której wskazano, odnosząc się do kwestii możliwości odliczenia podatku naliczonego związanego z budową rowów oraz inwestycji polegającej na odwodnieniu GPP, jako, że wykonanie tych prac należy do zadań własnych Gminy wynikających z ustawy o samorządzie gminnym, Gmina nie ma i nie będzie mieć prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony związany z ww. zakupami, ponieważ efekty tych prac nie służyły i nie będą służyć czynności opodatkowanych podatkiem VAT, gdyż w tym zakresie Gmina nie działa w charakterze podatnika. Ponadto ww. stanowisko Dyrektor ISB zostało potwierdzone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej: WSA) w Szczecinie z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt…). Dalej Gmina wskazała, iż potencjalna możliwość odliczenia przez Gminę podatku VAT naliczonego na projekt może natomiast wynikać z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…), w którym NSA uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W pisemnym uzasadnieniu NSA wskazał, iż Gminie powinno przysługiwać prawo do odliczenia VAT naliczonego od wydatków poniesionych na projekt w szczególności ze względu na występowanie Gminy w charakterze podatnika VAT z tytułu sprzedaży gruntów, które to czynności są związane z nakładami na projekt.
Z uwagi na powyższy wyrok NSA, Gmina wskazała, iż rozważa w chwili obecnej podjęcie, zgodnie z przysługującym jej uprawnieniem, próby odzyskania VAT naliczonego od wydatków na projekt poprzez wystąpienie do właściwego Urzędu Skarbowego (dalej: US) ze stosowanym wnioskiem o zwrot/nadpłatę VAT. Jednocześnie Gmina zaznaczyła, iż na obecnym etapie nie podjęła działań zmierzających do odzyskania VAT naliczonego od wydatków na projekt.
W świetle powyższego Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WZ w związku z zamierzonymi działaniami, w celu wyeliminowania wątpliwości na gruncie umowy, a także aktów prawnych, do których odsyła umowa, z prośbą o udzielenie odpowiedzi na pytania:
1. w jakim terminie i na jaki rachunek bankowy Gmina będzie zobowiązana do zwrotu odzyskanego podatku VAT, który został pokryty ze środków otrzymanych przez Gminę w ramach projektu?
2. w jakiej wysokości Gmina będzie zobowiązana do zwrotu odzyskanego podatku VAT, który został pokryty ze środków otrzymanych przez Gminę w ramach projektu?
wskazując swoje stanowisko w zakresie ww. pytań.
Następnie wiadomością e-mail z dnia 13 sierpnia 2014 r. IZ RPO WZ w związku z ww. pismem, wezwała Beneficjenta do uzupełnienia przesłanej korespondencji o niezbędne dokumenty i wyjaśnienia.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 22 sierpnia 2014 r. Beneficjent przedłożył wymagane dokumenty oraz wyjaśnienia.
W nawiązaniu do pism z dnia 05 oraz 22 sierpnia 2014 r. IZ RPO WZ pismem z dnia 24 września 2014 r. poinformowała Beneficjenta, o trwającej weryfikacji przedstawionej przez Gminę dokumentacji, jak również poproszono o przedstawienie dodatkowych niezbędnych wyjaśnień.
W odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 03 października 2014 r. Gmina Goleniów wskazała, iż WSA, na skutek przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez NSA, wydał wyrok w sprawie o sygn. akt I…, którym uchylił interpretacje indywidualną Ministra Finansów wydaną przez Dyrektor ISB w Bydgoszczy z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr (…), w przedmiocie prawa Gminy do odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków na projekt. Gmina wskazała, iż obecnie nie dysponuje uzasadnieniem wyroku. Nadto Gmina odnosząc się do pisma z dnia 24 września 2014 r. wskazała, iż zgodnie z warunkami przyznania pomocy składała dotychczas corocznie oświadczenie o kwalifikowalności podatku VAT opierając się na uzyskanej interpretacji indywidualnej. Tym samym Beneficjent składając (aż do momentu uzyskania rozstrzygnięcia NSA) ww. oświadczenia kierował się oficjalnym stanowiskiem Ministra Finansów, a złożenie odmiennego oświadczenia na tamten czas nie było możliwe ze względu na brak realnej możliwości odzyskania przez Gminę podatku VAT. Jednocześnie Gmina podjęła próby uzyskania ostatecznego rozstrzygnięcia w odniesieniu do możliwości odliczenia podatku VAT poprzez przysługujące jej uprawnienia przewidziane przepisami prawa tj. skargę do WSA oraz następnie skargę kasacyjną do NSA. Gmina nie informowała o powyższym IZ RPO WZ ponieważ do momentu uzyskania wyroku NSA w maju 2014 r. w realizacji projektu zdaniem Gminy nie nastąpiły zmiany dotyczące kwalifikowalności podatku VAT. Natomiast po uzyskaniu wyroku NSA Beneficjent niezwłocznie poinformował o powyższym IZ RPO WZ.  Nadto Gmina wskazała, iż zamierza podjąć działania zmierzające do prawidłowego ustalenia kwoty dotacji, tj. w pierwszej kolejności do odzyskania VAT z US (w ramach zwrotu tego podatku) oraz następnie do zwrotu odpowiedniej części odzyskanego podatku na właściwy rachunek IZ RPO WZ.
Następnie pismem z dnia 09 grudnia 2014 r. Beneficjent przekazał uzyskane wyroki WSA oraz NSA, wskazując, iż prawdopodobnie wyrok się uprawomocni. Nadto Beneficjent poinformował, iż w dniu 24 listopada 2014 r. złożył do US korekty o zwrot podatku VAT z inwestycji pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym”.
Mając powyższe na uwadze, ze względu na fakt, iż Beneficjent nienależnie pobrał środki dotyczące podatku VAT naliczonego w związku z realizacją projektu pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym”, IZ RPO WZ pismem z dnia 10 lutego 2015 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 593 149,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania.
Pismem z dnia 17 lutego 2015 r. Beneficjent poinformował, iż mając na uwadze postanowienie umowy dotyczące kwestii kwalifikowalności wartości podatku VAT, Gmina dokonała zwrotu na konto IZ RPO WZ całości podatku VAT od wydatków na inwestycję w części sfinansowanej ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego (dalej: RPO) (kwoty główne) oraz odsetek obliczonych od odzyskanej przez Gminę w dniu 19 stycznia 2015 r. z US części kwoty głównej naliczonych od dnia kumulatywnego spełnienia się przesłanek z § 8 ust. 6 umowy. Beneficjent powielając stwierdzenia wskazane w piśmie z dnia 05 sierpnia 2014 r. dotyczące ustaleń wskazanych w interpretacji indywidulanej (sygn. akt…) oraz w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt…), jak również o pojawieniu się potencjalnej możliwości odliczenia przez Gminę podatku VAT wynikającej z wyroku NSA z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…), podkreśliła, iż z ustaleń Gminy wynika, że Ministerstwo Finansów w wydawanych interpretacjach indywidualnych w analogicznych stanach faktycznych nadal podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące tego, że gminom nie przysługuje prawo do odliczenia VAT w podobnych przypadkach. Gmina podkreśliła, iż nie mogąc przewidzieć dalszego rozwoju orzecznictwa sądów administracyjnych, a być może nawet stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TS UE), jeżeli takie zapytanie zostanie skierowane, w obliczu przedawnienia rozliczeń VAT, kierując się daleko posuniętą ostrożnością oraz mając na uwadze, aby nie uchybić zasadom dyscypliny budżetowej, Gmina złożyła korekty deklaracji VAT za 2011 r. W wyniku powyższego w dniu 19 stycznia 2015 r. Gmina otrzymała zwrot kwoty podatku VAT od wydatków poniesionych na inwestycję w 2011 r. W związku z tym, Gmina poinformowała, iż niezwłocznie przekazuje wskazane środki (tj. całą kwotę główną) wraz z odsetkami obliczonymi od odzyskanej przez Gminę w dniu 19 stycznia 2015 r. z US części kwoty głównej (Gmina wskazała, iż w dniu 19 stycznia 2015 r. otrzymała zwrot podatku naliczonego od wydatków na inwestycję poniesionych wyłącznie za 2011 r., nie otrzymała zaś na chwilę obecną pozostałych kwot VAT od wydatków na inwestycję), naliczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia, w którym w opinii Gminy, można było stwierdzić kumulatywne spełnienie przesłanek z § 8 ust. 6 umowy, tj. od dnia w którym środki te zostały zarówno pobrane jak również znalazły się na koncie Gminy w nadmiernej wysokości, czyli do dnia zwrotu VAT przez US.
Z uwagi na brak zwrotu całości środków w terminie wskazanym w wezwaniu do zwrotu z dnia 10 lutego 2015 r. (odebranym dnia 12 lutego 2015 r.), z dniem 27 lutego 2015 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00. Jednocześnie Beneficjent został pouczony o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń w toku prowadzonego postępowania.
Pismem z dnia 18 marca 2015 r. Beneficjent przedłożył dodatkowe wyjaśnienia. Wskazał m.in., iż powszechne dotychczas, jak również obecne wśród organów wydających interpretacje przepisów prawa podatkowego było i jest stanowisko, zgodnie z którym Gminom nie przysługuje prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków ponoszonych na infrastrukturę budowaną na terenach parków przemysłowych, która nie jest bezpośrednio przedmiotem czynności opodatkowanych podatkiem VAT (sprzedaż, dzierżawa). Stanowisko takie potwierdza uzyskana przez Gminę interpretacja indywidualna przepisów prawa podatkowego z dnia 19 kwietnia 2012 r. W świetle powyższego Beneficjent podkreślił, iż nie miał podstaw do uznania, iż podatek VAT naliczony od wydatków inwestycyjnych na projekt może podlegać odliczeniu. W konsekwencji Gmina Goleniów zgodnie z uzyskaną opinią organu podatkowego, złożyła pierwotnie do IZ RPO WZ oświadczenie o kwalifikowalności podatku VAT. Gmina jednak podjęła równocześnie zgodnie z przysługującym jej uprawnieniem próbę uzyskania ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie poprzez zaskarżenie do WSA uzyskanej interpretacji indywidulanej. Gmina miała na celu wykorzystanie wszelkich dostępnych środków prawnych w celu weryfikacji, czy Gmina będzie uprawniona do odliczenia podatku naliczonego od wydatków inwestycyjnych na projekt. Beneficjent ponownie wskazał iż stanowisko Ministra Finansów w zakresie braku prawa do odliczenia podatku VAT zostało potwierdzone w wyroku WSA w Szczecinie (sygn. akt…). Na gruncie powyższego trudno uznać w opinii Beneficjenta oświadczenie o kwalifikowalności VAT (złożone pierwotnie) za nieprawdziwe, a jego przyjęcie przez IZ RPO WZ za błędne. Gmina ponownie wskazując, że celem uzyskania ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków na projekt, wniosła skargę kasacyjną do NSA, który wyrokiem z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…) uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania do WSA. W ww. wyroku NSA wskazał, iż Gminie przysługuje prawo do odliczenia spornych wydatków poniesionych na przygotowanie nieruchomości pod nowe inwestycje, a także uatrakcyjnienie terenów GPP. Natomiast na skutek ponownego rozpoznania sprawy, WSA będąc związany wyrokiem NSA przyznał Gminie prawo do odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków na projekt i uchylił interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr (…)... Mając powyższe na uwadze Gmina wskazała, iż przeświadczenie o braku prawa do odliczenia podatku VAT naliczonego od wydatków na projekt towarzyszyło Gminie, aż do wydania wyroku NSA z dnia 22 maja 2014 r. W konsekwencji do powstania wątpliwości po stronie Gminy w zakresie możliwości odliczenia VAT naliczonego od wydatków na projekt mógł dopiero doprowadzić ww. wyrok NSA oraz uzyskane przez Gminę w następstwie tego orzeczenia ponowne rozstrzygnięcie – wyrok WSA w Szczecinie oraz interpretacja przepisów prawa podatkowego Ministra. Zdaniem Beneficjenta z uwagi na powyższe trudno uznać, iż Gmina nabyła i mogła skutecznie próbować zrealizować swoje prawo do odliczenia VAT naliczonego na projekt, wcześniej niż po uzyskaniu ww. rozstrzygnięć. Dopiero mając na uwadze, wyrok NSA oraz WSA w Szczecinie z października 2014 r., Gmina w listopadzie 2014 r. podjęła działania zmierzające do odzyskania podatku VAT od wydatków na projekt. Z uwagi na powyższe w opinii Gminy nie jest zasadnym zobowiązywanie jej do zwrotu odsetek liczonych od kwoty podatku VAT pokrytego ze środków RPO i odzyskanego z US od dnia otrzymania kwoty dotacji przez Gminę.
Następnie Beneficjent ponownie poinformował IZ RPO WZ o dokonanym przez niego zwrocie części środków wskazując czym się kierował dokonując przedmiotowego zwrotu (analogicznie jak w piśmie z dnia 17 lutego 2015 r.).
Nadto Gmina wskazała, iż IZ RPO WZ w piśmie z dnia 10 lutego 2015 r. zaznaczyła, iż środki dotyczące refundacji podatku VAT zostały nienależnie pobrane w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. Odnosząc się do powyższego Beneficjent zaznaczył, iż Gmina wskazała, iż nie otrzymała  środków nienależnie  - pobrała je bowiem w wysokości i na warunkach określonych w umowie. Zwrot środków mający zdaniem Gminy sankcyjny charakter, z uwagi na nienależne pobranie tych środków, nie powinien być stosowany w przypadku, gdy hipotetyczna zmiana kwalifikowalności VAT miała charakter od Gminy niezależny. Gmina ponownie podkreśliła, iż w momencie składania oświadczenia o kwalifikowalności VAT nie była świadoma możliwości odliczenia VAT i nie planowała jego odliczenia (z uwagi na uzyskane stanowisko Ministra Finansów).
W ocenie Gminy przyjmując, iż brak kwalifikowalności VAT miałby charakter pierwotny, tj. od początku projektu istniała hipotetyczna możliwość jego odliczenia, IZ RPO WZ nie powinna przekazywać Gminie środków, w razie przekazania niezwłocznie żądać ich zwrotu, kwestionując jednocześnie oświadczenia o kwalifikowalności VAT. Takie postępowanie skutkowałoby po pierwsze zmniejszeniem odsetek, po drugie pozwoliłoby na rozdysponowanie odzyskanych środków na rzecz innych Beneficjentów. Takie jednak kroki nie zostały podjęte przez IZ RPO WZ. Przyjęcie zatem zdaniem Beneficjenta, że Gmina pobrała środki nienależnie jednocześnie kwestionuje wieloletnia praktykę IZ RPO WZ w tym i w wielu innych projektach, w których istniałaby choćby potencjalna możliwość odzyskania VAT.
Beneficjent wskazał także, iż w orzecznictwie wielokrotnie podkreślano na charakter cywilnoprawny umowy i wynikających z niej należności, wskazują między innymi jako właściwą do dochodzenia praw przez strony drogę sądową (wyrok Sądu Najwyższego (dalej: SN) z dnia 06 maja 2011 r. sygn. akt II CSK 520/10). W związku z tym postanowienia umowy muszą być zgodne z przepisami i zasadami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC). Pominięcie analizy umowy w świetle KC byłoby równoznaczne z brakiem pełnego zbadania stanu faktycznego sprawy. W opinii Beneficjenta na gruncie § 8 ust. 1 umowy dopiero jednoznaczne stwierdzenie nieprawidłowości jest bowiem podstawą jakiegokolwiek zwrotu środków. Strona zwracając uwagę na treść art. 5 KC wskazała, iż stanowisko organu dotyczące obowiązku zwrotu lub jego braku do dokonania przedmiotowego zwrotu oraz kwestii naliczania odsetek, musi być zgodne z zasadami współżycia społecznego. Gmina jako Beneficjent nie może ponosić negatywnych konsekwencji na skutek rozliczenia dotacji i składania oświadczeń, które były prawidłowe w świetle obowiązującej w danym czasie wykładni i praktyki organów podatkowych, sądów administracyjnych i praktyki IZ RPO WZ. Beneficjent szczegółowo uzasadnił powyższe, przytaczając argumentacje wskazaną we wcześniejszych pismach. Przyjęcie przeciwnego stanowiska oznaczałoby działanie niezgodne z zasadą art. 5 KC, a co za tym idzie działanie takie nie byłoby uważane za wykonywanie prawa i nie korzystałoby z ochrony. Dopiero stwierdzenie nieprawidłowości na gruncie prawa cywilnego daję podstawę do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 u.f.p.
Nadto Beneficjent wskazał, iż na gruncie art. 207 ust. 1 obowiązek zwrotu środków powstaje w momencie kumulatywnego spełnienia przesłanek zawartych w przedmiotowych przepisach. W stanie faktycznym Gminy obejmować to będzie sytuację w której Gmina otrzymała definitywny zwrot VAT od wydatków na projekt z US (z dniem 19 stycznia 2015 r.). Dopiero wówczas możliwe jest stwierdzenie że środki zostały zarówno pobrane jak również po stronie Gminy znalazły się w nadmiernej wysokości. Zatem również ewentualne odsetki winny być naliczane od momentu wpłynięcia środków z US na rachunek  bankowy Gminy do momentu ich zwrotu do IZ RPO WZ.
W opinii Strony powyższa argumentacja stanowi odzwierciedlenie dotychczasowych stanowisk organów administracyjnych różnych szczebli oraz ich analizy.
Podsumowując powyższe Gmina wskazała, iż nie pobrała środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Obecne wątpliwości w zakresie kwalifikowalności VAT na gruncie wykładni postanowień umowy nie dają podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 207 u.f.p. Wobec powyższego, aż do ostatecznego wskazania rozwiązań systemowych po stronie organów centralnych oraz wobec braku spełnienia przesłanek ustawowych w ocenie Gminy należy odstąpić od wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p.
Postanowieniami z dnia 25 marca 2015 r. oraz 27 kwietnia 2015 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o konieczności przedłużenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu części środków. Nadto pismem z dnia 08 kwietnia 2015 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze zm., zwanej dalej: k.p.a.).
W związku ze wszczętym postępowaniem administracyjnym w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00, IZ RPO WZ przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co doprowadziło do następujących wniosków.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z Podręcznikiem Wnioskodawcy RPO WZ na lata 2007-2013 (dalej: Podręcznikiem Wnioskodawcy), podatek od towarów i usług może być uznany za wydatek kwalifikowalny tylko wtedy, gdy:
a) został faktycznie poniesiony przez beneficjenta, oraz
b) beneficjent nie ma prawnej możliwości odzyskania podatku VAT.
Zgodnie z powyższym podatek VAT jest kosztem kwalifikowalnym, tylko wówczas, gdy został faktycznie poniesiony oraz nie jest możliwy do odzyskania, tj. Beneficjent na gruncie przepisów prawa nie ma prawnej możliwości jego odzyskania (nie nabędzie uprawnienia do obniżenia podatku należnego - związanego z opodatkowanymi czynnościami w projekcie - o podatek naliczony - związany ze zrefundowanymi w projekcie zakupami towarów i usług oraz środków trwałych). Przy czym nie ulega wątpliwości, iż ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie. Bez znaczenia pozostaje fakt czy Beneficjent z tej możliwości skorzysta czy też nie. Z uwagi na powyższe, w związku z tym, że prawo Beneficjenta do odzyskania podatku VAT naliczonego może ulec zmianie w okresie realizacji projektu Beneficjent, który wykaże we wniosku podatek VAT jako kwalifikowalny jest zobowiązany do przedstawienia aktualizacji oświadczenia dotyczącego kwalifikowalności VAT w terminie do dnia 31 grudnia każdego roku przez okres od dnia zawarcia umowy o dofinansowanie do 5 lat od zakończenia realizacji projektu, wskazując na brak możliwości odzyskania podatku VAT naliczonego zarówno na dzień sporządzania oświadczenia, jak również mając na uwadze planowany sposób wykorzystania w przyszłości majątku wytworzonego w związku z realizacją projektu. Jednocześnie Beneficjent zobowiązany jest dodatkowo do podpisania w oświadczeniu klauzuli, gdzie zobowiązuje się do zwrotu zrefundowanej części podatku jeżeli zaistnieją przesłanki umożliwiające odzyskanie tego podatku.
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ przeprowadziła analizę czy w świetle stanu faktycznego analizowanej sprawy, mając na względzie przepisy prawa oraz zasady RPO WZ podatek VAT będzie wydatkiem kwalifikowalnym.
Odnosząc się do powyższego, bezspornym pozostaje fakt, że kwota podatku VAT związana z nabyciem przez Gminę towarów i usług dotyczących realizacji inwestycji została przez Gminę faktycznie poniesiona, co wynika wprost z dokumentów źródłowych w postaci faktur VAT oraz potwierdzeń zapłaty. Tym samym został wypełniony pierwszy z warunków niezbędnych do uznania podatku VAT za wydatek kwalifikowalny. Odnosząc się zaś do drugiego warunku tj. że Beneficjent nie może mieć prawnej możliwości odzyskania podatku VAT, mając na względzie wyrok NSA z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…) oraz wyrok WSA w Szczecinie z dnia 01 października 2014 r. (sygn. akt ….) jak również fakt, iż Beneficjent faktycznie skorzystał z tego prawa, składając w listopadzie 2014 r. korekty deklaracji VAT za 2011 r., a w konsekwencji powyższego otrzymał w dniu 19 stycznia 2015 r. z US zwrot kwoty podatku VAT od wydatków poniesionych na inwestycję w 2011 r., nie ulega wątpliwości, iż Beneficjent ma możliwość odzyskania podatku VAT naliczonego od wydatków poniesionych na projekt. Z uwagi na powyższe nie została spełniona druga z przesłanek niezbędnych do tego, aby uznać podatek VAT za wydatek kwalifikowalny.
Zaznaczenia wymaga, iż zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców ubiegającymi się o dofinansowanie projektu w ramach RPO WZ - projekty indywidualne (dalej: Wytyczne dla Wnioskodawców) jak i Krajowymi wytycznymi dotyczącymi kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 (dalej: Wytyczne Krajowe), niedozwolone jest zrefundowanie całkowite lub częściowe danego wydatku dwa razy ze środków publicznych - wspólnotowych lub krajowych. Do podwójnego finansowania zalicza się między innymi zrefundowanie podatku VAT ze środków funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności, a następnie odzyskanie tego podatku ze środków budżetu państwa w oparciu obowiązujące przepisy prawa. Możliwość podwójnego finansowania wydatku nie pozwala na uznanie go za wydatek kwalifikowalny.
Nie ulega wątpliwości, iż Gmina otrzymała z tytuły tych samych wydatków związanych z realizowanym projektem zarówno refundacje podatku VAT ze środków UE jak również zgodnie ze złożoną deklaracją otrzymała zwrot podatku VAT z US, aktualnie za 2011 r. Nadto Gminie będzie przysługiwać takie prawo także w kolejnych latach. Tym samym podatek VAT uznać należy za wydatek niekwalifikowalny.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 j.t. ze zm., dalej: u.f.p.), w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
  W analizowanej sprawie mamy do czynienia z nienależnym pobraniem środków. Zgodzić się należy z Beneficjentem, iż środkami nienależnie pobranymi są środki udzielone bez podstawy prawnej tzn. w obowiązującym systemie prawnym nie ma przepisu lub dyspozycji umowy o dofinansowanie, na podstawie którego Beneficjent pobrał środki. Zatem refundację kosztów niekwalifikowalnego podatku VAT należy zaliczyć do przykładów nienależnego pobrania (vide: M. Szymański „Zwrot środków nieprawidłowo wykorzystanych przy realizacji programów Unii Europejskiej. Na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych, w: Kontrola Państwowa, rocznik LV, nr 2/331, s.15).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy wskazać należy, iż brzmienie art. 86 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm., dalej u.p.t.u.) – dającego Beneficjentowi podstawę odzyskania podatku VAT – nie uległo zmianie w okresie pobrania przez Beneficjenta środków z budżetu UE w zakresie kosztów podatku VAT (okres: październik 2011 – sierpień 2013 r.) a wydanym przez NSA wyrokiem z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…) oraz wydanym przez WSA, w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, wyrokiem z dnia 01 października 2014 r. (sygn. akt…). Tym samym prawidłowa wykładnia ww. przepisów świadczyła o potencjalnej możliwości odzyskania przez Beneficjenta podatku VAT ze środków budżetu państwa na podstawie przepisów u.p.t.u. Bez znaczenia dla analizowanej sprawy pozostaje fakt posiadanej przez Beneficjenta interpretacji indywidualnej, albowiem przysługiwało mu prawo, z którego zresztą skorzystał, do jej zaskarżenia, a w efekcie do uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia - NSA (sygn. akt…) potwierdził prawną możliwość odzyskania przez Beneficjenta podatku VAT w analizowanym zakresie. Niezależnie od powyższego wskazać także należy, iż uzyskana przez Beneficjenta interpretacja indywidualna nie miała znaczenia w kontekście oceny kwalifikowalności podatku VAT w ramach RPO WZ – IZ RPO WZ nie jest związana przedmiotową interpretacją. Mając powyższe na uwadze wskazać należy, iż ze względu na to, iż wykładnia analizowanych przepisów u.p.t.u. prowadzi do wniosku, iż Beneficjent ma możliwość odzyskania podatku VAT poniesionego od inwestycji, nie może on stanowić wydatku kwalifikowalnego w ramach RPO WZ. Tym samym Beneficjent pobrał środki nienależnie, albowiem niedopuszczalny jest zwrot kosztów podatku VAT ze środków funduszy strukturalnych, a następnie odzyskanie tego podatku ze środków budżetu państwa na podstawie przepisów u.p.t.u. Powyższe prowadzi do podwójnego dofinansowania tego samego wydatku, co jest sprzeczne z przepisami prawa wspólnotowego oraz zasadami RPO WZ.
Mając na uwadze wyjaśnienia Beneficjenta przedstawione w piśmie z dnia 18 marca 2015 r. (pkt 1,2,3,4) IZ RPO WZ wskazuje, iż w przypadku gdy podatek VAT został zrefundowany w ramach projektu, w momencie kiedy zostanie stwierdzone, iż Beneficjent ma możliwość (nawet potencjalną) odzyskania tego podatku z US, (niezależnie od momentu ustalenia powyższego) IZ RPO WZ jest zobowiązana do dochodzenia jego zwrotu wraz z należnymi odsetkami, przy czym przepis art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., którego dyspozycję Beneficjent swoim działaniem wypełnił, nie przewiduje możliwości odstąpienia od naliczania odsetek czy też naliczania ich za inny okres niż wprost wskazany w komentowanym artykule. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych ww. przepisie, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich „podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków (…)”. IZ RPO WZ w ramach prowadzonego postępowania nie może wbrew wyraźnemu brzmieniu ustawy odstąpić od naliczania odsetek, czy też przyjąć inna datę, która względem strony jest zasadna. IZ RPO WZ zgodnie z wyrażoną w art. 6 k.p.a. zasadą praworządności działa na podstawie przepisów prawa jak również w jego granicach.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent pobrał środki nienależnie, wypełniając tym samym dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. IZ RPO WZ zobowiązana jest do dochodzenia zwrotu środków wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych licząc od dnia przekazania Beneficjentowi przedmiotowych środków. Tym samym nie należy się zgodzić ze stanowiskiem Beneficjenta, iż „Gmina nie otrzymała środków nienależnie  - pobrała je w wysokości i na warunkach określonych w umowie”, bowiem na mocy wiążących Beneficjenta Wytycznych oraz zasad RPO WZ podatek VAT może być kwalifikowalny wyłącznie w momencie, gdy Beneficjent nie ma prawnej możliwości jego odzyskania. Stan faktyczny niniejszej sprawy wskazuje wprost, iż Beneficjent nie tylko ma potencjalną możliwość jego odzyskania jak również faktycznie skorzystał z tego prawa składając korektę deklaracji i odzyskując podatek za 2011 r.
Co więcej ponownie wskazać należy, iż składając oświadczenie o kwalifikowalności VAT Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu zrefundowanej w ramach projektu część poniesionego VAT, jeżeli zaistnieją przesłanki umożliwiające odzyskanie tego podatku. Podkreślić należy, iż taka konstrukcja przedmiotowego oświadczenia wskazuje, iż Beneficjent jest zobligowany do zwrotu podatku od towarów i usług w każdym przypadku, jeżeli zaistnieją przedmiotowe przesłanki, niezależnie od tego, czy z uwagi na własne działania, zmianę przepisów czy też zmianę interpretacji istniejącego przepisu. Powyższy mechanizm został wprowadzony, aby zapobiegać możliwości podwójnego finansowania wydatków.
Analizując działania Beneficjenta dążące w konsekwencji do uchylenia interpretacji indywidualnej,  jak również argumenty, którymi posługiwał się Beneficjent, podkreślić należy, iż sam Beneficjent miał wątpliwości co do zasadności kwalifikowalności podatku VAT. Nadto w analizowanej sprawie nie mieliśmy do czynienia, jak to wskazał Beneficjent z „hipotetyczną zmianą kwalifikowalności podatku VAT”, albowiem jak już wskazano wcześniej brzmienie art. 86 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 i 6 u.p.t.u. nie uległo zmianie. W efekcie działań Beneficjenta wyrokiem NSA z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt …), przyznano mu rację, tj. iż ma możliwość odzyskania podatku VAT w powyższym zakresie.
Odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta - pkt 5 pisma z dnia 18 marca 2015 r., IZ RPO WZ wskazuje, iż Gmina corocznie przedkładała stosowne oświadczenia wskazując na kwalifikowalność podatku VAT, nie informując jednocześnie IZ RPO WZ o podejmowanych działaniach pierwotnie w zakresie zaskarżenia interpretacji indywidualnej, następnie zaś wyroku WSA w Szczecinie z dnia 10 stycznia 2013 r. (sygn. akt….), przekazując dopiero informacje o ostatecznym stanowisku – wyrok NSA z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…). Tymczasem po uzyskaniu interpretacji indywidualnej od czerwca 2012 r., Gmina podejmowała działania zmierzające do jej uchylenia. IZ RPO WZ podkreśla, iż niezależnie od wydanej interpretacji indywidualnej, Beneficjent winien był poinformować IZ RPO WZ o podejmowanych działaniach, które dotyczyły realizowanego projektu. Podkreślić należy, iż Beneficjent zobowiązał się do realizowania projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu. Przede wszystkim Beneficjent miał zapewnić prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie zakładanych wskaźników produktu i rezultatu, zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie). Nieinformowanie IZ RPO WZ o podejmowanych krokach niewątpliwie mających wpływ na kwalifikowalność wydatków, nie świadczy o zachowaniu należytej staranności podczas realizowania projektu. Nadto ponownie wskazać należy, iż IZ RPO WZ nie jest związana interpretacją indywidualną otrzymaną przez Beneficjenta. Gdyby Beneficjent już w czerwcu 2012 r. poinformował IZ RPO WZ o swoich wątpliwościach w zakresie zasadności kwalifikowalności podatku VAT jak również o czynnościach, które zamierza podjąć w zakresie zaskarżenia uzyskanej interpretacji indywidualnej, IZ RPO WZ podjęłaby czynności zmierzające do analizy stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy. Podjęcie już w 2012 r. ewentualnych czynności zmierzających do odzyskania środków spowodowałoby obciążenie Beneficjenta mniejszą kwotą odsetek.
Nawiązując do pkt 6 pisma z dnia 18 marca 2015 r. mając na względzie przytoczony przez Stronę wyrok Sądu Najwyższego (dalej SN) z dnia 06 maja 2011 r. sygn. akt II CSK 520/10) podkreślić należy, jak też wskazano w ww. wyroku, iż „wyłączenie zagadnień związanych ze zwrotem dofinansowań uzyskanych lub wykorzystanych nieprawidłowo z drogi procesu cywilnego na rzecz postępowania sądowo-administracyjnego nastąpiło w wyniku nowelizacji ustawy o finansach publicznych, dokonanej ustawą z dnia 8 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1832). Artykuł 211 w nowym brzmieniu w ust. 4 wskazywał, że wystąpienie okoliczności uzasadniających obowiązek zwrotu dofinansowania stwierdza w drodze decyzji instytucja zarządzająca, która określa kwotę przypadającą do zwrotu oraz termin początkowy naliczania odsetek (…)”. Mając na względzie datę zawarcia umowy o dofinansowanie nr UDA RPZP.01.03.03-32-003/10-00 na realizację projektu pn. „Budowa odwodnienia w Goleniowskim Parku Przemysłowym” tj. 30 grudnia 2010 r. jak również brzmienie aktualnie obowiązującego art. 207 u.f.p. oczywistym jest, iż w analizowanej sprawie właściwą będzie droga postępowania administracyjnego. Nie ulega jednak wątpliwości, że postępowanie w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPO ma specyficzny charakter. Zazębiają się tu bowiem elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa wskazuje na okoliczności obligujące Beneficjenta do zwrotu udzielonego dofinansowania, z drugiej natomiast, o zwrocie tych środków orzeka się w drodze decyzji administracyjnej. Tym niemniej z uwagi na treść art. 207 u.f.p. oraz art. 67 u.f.p., w myśl którego do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, IZ RPO WZ jest zobowiązana do prowadzenia postępowanie w myśl przepisów u.f.p oraz k.p.a., wypełniając tym samym obowiązki nałożone na IZ RPO WZ przepisami prawa.
Tym samym IZ RPO WZ analizując zapisy umowy o dofinansowanie, wiążących Beneficjenta Wytycznych, podpisanych przez Beneficjenta oświadczeń o kwalifikowalności podatku VAT zawierających klauzulę, gdzie zobowiązuje się on do zwrotu zrefundowanej części podatku jeżeli zaistnieją przesłanki umożliwiające odzyskanie tego podatku, jak również mając na względzie brzmienie art. 207 ust. u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r ustaliła, iż jest zobowiązana do dochodzenia zwrotu środków niekwalifikowalnego podatku VAT wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków. Powyższe nie godzi w wyrażoną w art. 5 KC zasadę współżycia społecznego, albowiem przepis art. 207 u.f.p. mówi wprost o konieczności naliczania odsetek od środków pobranych nienależnie od dnia ich przekazania.
Mając na względzie pkt 7 pisma z dnia 18 marca 2015 r IZ RPO WZ ponownie wskazuje, o czym już była mowa powyżej, iż zgodnie z Wytycznymi podatek VAT może być wydatkiem kwalifikowalnym wyłącznie w sytuacji, gdy Beneficjent nie ma prawnej możliwości jego odzyskania. Tym samym analizując powyższe nie musi dojść do faktycznego zwrotu podatku VAT na rzecz Beneficjenta, lecz wystarczy, że Beneficjent może mieć nawet potencjalną możliwość jego odzyskania. Beneficjent nie musi nawet z tego prawa skorzystać. Mając na względzie stan faktyczny sprawy nie ulega wątpliwości, iż taka potencjalna możliwość istnieje. Tym samym zważywszy na powyższe Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu całości przekazanego w ramach projektu podatku VAT wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania należności głównych.
W nawiązaniu do zaprezentowanych stanowisk organów administracyjnych wskazać należy, iż na chwile obecną z uwagi na wyraźną dyspozycję art. 207 u.f.p., brak jakichkolwiek innych przepisów prawa w powyższym zakresie, jak również wiążące stronę oraz organy, prawomocne wyroki NSA z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt…) oraz WSA z dnia 01 października 2014 r. (sygn. akt…) wskazujące na możliwości odzyskania podatku VAT analizowanej sprawie, IZ RPO WZ nie może postąpić wbrew wyraźnemu przepisowi rangi ustawowej (art. 207 u.f.p) i jest zobowiązana do dochodzenia zwrotu środków wraz z należnymi odsetkami licząc je w sposób wskazany w analizowanym przepisie.
Konkludując, wskazać należy, iż postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków pobranych nienależnie zostało wobec Strony wszczęte w związku z ustaleniem, iż Beneficjent ma możliwość odzyskania podatku VAT, a zatem stanowi on wydatek niekwalifikowalny. W związku z powyższym IZ RPO WZ poczyniła wstępne ustalenie administracyjne odnośnie stwierdzenia wystąpienia w projekcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym przez nieprawidłowość należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z powyższym, do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym UE. Należy wskazać, iż zarówno Komisja Europejska, jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Ponadto zaznaczyć należy, iż definicja nieprawidłowości odnosi się także do potencjalnej szkody w unijnym budżecie ogólnym, a więc sytuacji, w której niewykrycie nieprawidłowości poniesionego wydatku prowadziłoby do straty w budżecie UE przez jego sfinansowanie. Podkreślić należy, iż powyższa sytuacja dotyczy nie tylko faktycznej szkody spowodowanej przez nieprawidłowość, ale także stopnia zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego.
W przedmiotowej sprawie ustalono, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 litera d rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 05 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1783/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., dalej: rozporządzenie nr 1080/2006), który stanowi, że podlegający zwrotowi podatek od towarów i usług nie jest kwalifikowalny do wsparcia z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Przedłożenie przez Beneficjenta w ramach projektu do finansowania wydatku w postaci podatku VAT, który okazał się być możliwy do odzyskania (niekwalifikowalny) czy też jak wskazano w ww. rozporządzeniu unijnym „podlegający zwrotowi”, skutkuje również niewątpliwie naruszeniem Wytycznych dla Wnioskodawców oraz umowy o dofinansowanie. Jednocześnie w tym miejscu należy dodać, iż wstępne ustalenia administracyjne poczyniono, z uwzględnieniem faktu, iż jednym z elementów definicji nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (choćby potencjalnej) w budżecie ogólnym UE. Szkoda w budżecie UE określona została na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista, poprzez którą należy rozumieć środki Wspólnoty, które zostały już nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, oraz szkoda potencjalna, na która składają się środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. W przedmiotowej sprawie, mając na uwadze fakt, że budżet ogólny UE poniósł już szkodę finansując wydatki niekwalifikowalne związane z podatkiem VAT, należy stwierdzić iż w mamy do czynienia z wystąpieniem szkody rzeczywistej. Środki te powinny były być przeznaczone na dofinansowanie innych projektów, które dawałyby gwarancję realizacji projektu zgodnie z przepisani prawa i zasadami RPO WZ. Tymczasem Beneficjent pobierając przedmiotowe środki nienależnie zablokował możliwość przekazania ich na rzecz innych podmiotów, które mogłyby skorzystać z dofinansowania i mogłyby zrealizować projekt w sposób prawidłowy. Podkreślić należy, iż podatek VAT nie może stanowić wydatku kwalifikowalnego w ramach współfinansowanego projektu w sytuacji, gdy Beneficjent ma prawną możliwość jego odzyskania ze środków budżetu państwa na podstawie przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.
Z uwagi na powyższe, stosownie do wyniku ww. ustaleń IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE. Beneficjent został więc przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 u.f.p. do zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych. Następnie z uwagi na brak zwrotu całości środków w terminie wskazanym w piśmie z dnia 10 lutego 2015 r., wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części środków, albowiem jak już wcześniej wskazano ustawodawca ustanowił tryb zwrotu środków pobranych nienależnie w u.f.p., które to postępowanie doprowadziło do konieczności podjęcia niniejszej decyzji określającej kwotę wymaganą do zwrotu.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wniosek o dofinansowanie koniecznym stało się wydanie decyzji. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, określonego w wezwaniu Instytucja Zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.