Uchwała Nr 1029/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

z dnia 09 czerwca 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 z dnia 20.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim” w łącznej kwocie 277 161,68 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy sto sześćdziesiąt jeden złotych 68/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych  (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity; Dz. U. z 2013 r., poz. 938; Dz. U. z 2013 r., poz. 1646) w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22, art. 38 ust. 4a i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 05 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 tekst jednolity ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00  z dnia 20.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim” w łącznej kwocie 277 161,68 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy sto sześćdziesiąt jeden złotych 68/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent - Gmina Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim - w dniu 20.10.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zwanej dalej: uzprr (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”.
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 25-27.09.2013 r. (w tym na miejscu realizacji projektu w dniu 27.09.2013 r.) IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur dotyczących zamówień publicznych w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W toku czynności kontrolnych, po analizie dokumentacji sprawy (w tym wyjaśnień Beneficjenta) oraz stanu faktycznego, stwierdzono ostatecznie wystąpienie nieprawidłowości w postaci naruszeń w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: pzp (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity ze zm.) w następujących postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1) w ramach postępowania pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” stwierdzono naruszenie:
 - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora (obowiązującego na dzień wszczęcia czynności kontrolnych) właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”,
 - art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni (wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% - Tabela nr 4, poz. 4 „Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów”),
 - art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 10% - Tabela nr 4, poz. 17 „Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy”.
Zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za w/w naruszenia w tym postępowaniu łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.
2) w ramach postępowania pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”.
W związku z faktem, iż Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 11.03.2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 277 161,68 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Nadto Beneficjent został poinformowany, iż dodatkowo o kwotę 136 085,97 zł zostanie pomniejszona płatność końcowa przysługująca Beneficjentowi w ramach projektu. Następnie z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 31.03.2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00.
Po dokonaniu całościowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, IZ RPO WZ podtrzymała swoje stanowisko sformułowane na etapie czynności kontrolnych, a mianowicie iż Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pzp, art. 38 ust. 4a pzp i art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 140 ust. 1 pzp w ramach dwóch w/w postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując co następuje.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który, mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazał, iż posiada środki finansowe w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia, lecz stosownie do zapisu ust. 2 powyższego artykułu, Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Z kolei w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), ustawodawca dopuścił możliwość oceny sytuacji finansowej wykonawców przez żądanie wykazania posiadanych środków finansowych, zarówno własnych, jak i pochodzących z innych źródeł. Dokonując wykładni przepisów należy też zawsze mieć na uwadze naczelne zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego niedopuszczalne jest rozróżnienie sposobu oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Oceny zdolności finansowej Zamawiający zobowiązany jest dokonywać w oparciu o jednakową kwotę środków finansowych niezależnie od źródła ich pochodzenia (środki własne lub pochodzące z innego źródła). Warunki udziału w postępowaniu muszą być jednakowo ustalone dla wszystkich wykonawców. Stawianie wyższych wymagań co do sytuacji finansowej wykonawcom, którzy nie posiadają własnych środków finansowych stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż tak postawiony warunek jest dyskryminujący i nie pozwala ocenić zdolności wykonawców w sposób jednakowy. Zamawiający żądając w przedmiotowym postępowaniu wykazania się zdolnością kredytową w wysokości dwukrotnie wyższej niż kwota posiadanych środków zdyskryminował wykonawców nie posiadających własnych środków finansowych. Ponadto przyjęcie stanowiska Beneficjenta prowadziłoby do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadają wolnych środków w wysokości 1 000 000,00 zł, chociaż mogliby wykazać się zdolnością do zaciągnięcia kredytu w tej wysokości. Nie można zaakceptować formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, chociaż korzystających z innych źródeł finansowania dopuszczonych przez ustawodawcę. Opisane naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent w stosowaniu pzp przyczyniło się do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE) na szkodę. Poniesiono bowiem wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Zaznaczyć należy, iż zakazane jest ograniczenie konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę.
Ponadto w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” Beneficjent naruszył art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ) bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. W dniu 08.12.2009 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SIWZ, jednocześnie informując wykonawców o przesunięciu terminu otwarcia ofert z dnia 10.12.2009 r. na dzień 21.12.2009 r. Tym samym dokonał zmiany treści SIWZ. Zgodnie zaś z art. 38 ust. 4a pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zamianie ogłoszenia.
Zdaniem IZ RPO WZ zaniechanie Beneficjenta polegające na braku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia stanowiło naruszenie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Należy podkreślić, iż oferty składane są na podstawie zapisów ogłoszenia i jedynie informacje zawarte w takim ogłoszeniu pozwalają wykonawcom na podjęcie decyzji o uczestnictwie w postępowaniu.
Art. 38 ust. 4a pzp wprost nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP i nie przewiduje od tego obowiązku żadnych wyjątków. Warto przypomnieć, że otwarcie ofert następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Oznacza to, iż Zamawiający nie może wyznaczyć terminu otwarcia ofert na dzień inny niż termin ich składania, co zapobiega  ewentualnym niezgodnym z prawem działaniom w okresie od upływu terminu składania ofert do terminu ich otwarcia. Mając zatem na uwadze powiązanie terminu otwarcia ofert z ich składaniem, należy wskazać, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu ogłoszenia zawartego w BZP w zakresie terminu składania ofert, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie złożyć oferty w krótszym terminie określonym w ogłoszeniu. Ponadto potencjalny wykonawca po przejrzeniu strony BZP po dniu 10.12.2009 r. mógł sądzić, iż jest już po terminie przewidzianym do składania ofert, tym samym mógł zrezygnować z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP jest zagrożeniem dla uczciwej konkurencji, gdyż zmiana taka mogłaby powodować zainteresowanie uzyskaniem zamówienia przez innych wykonawców. Nie można przy tym wykluczyć, że byłyby to podmioty, których oferty uznanoby za lepsze, dogodniejsze ekonomicznie od ofert rzeczywiście złożonych. Zatem Beneficjent potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
Kolejnym stwierdzonym przez IZ RPO WZ naruszeniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” jest naruszenie art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pzp (brzmienie z dnia ogłoszenia postępowania przetargowego, tj. 21.10.2009 r.), zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. W trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż w związku z wystąpieniem „robót zamiennych” Zamawiający podpisał z Wykonawcą robót podstawowych 3 aneksy do umowy na roboty budowlane nr URN-V-7023/DK/U3/10 z dnia 18.05.2010 r.:
- aneks nr 5 z dnia 17.02.2012 r. zwiększający wynagrodzenie Wykonawcy na 9 276 668,99 zł,
- aneks nr 7 z dnia 03.08.2012 r. zwiększający wynagrodzenie Wykonawcy na 9 319 841,49 zł,
- aneks nr 9 z dnia 24.09.2012 r. zwiększający wynagrodzenie Wykonawcy na 9 347 530,84 zł.
Nadto zgodnie z zapisami aneksu nr  5 z dnia 17.02.2012 r. został on zawarty w związku z zamianą urządzeń techniki kinowej i techniki teatralnej. Z kolei aneksy nr 7 z dnia 03.08.2012 r. oraz nr 9 z dnia 24.09.2012 r. dotyczyły zmiany sposobu wykonania części robót. W toku czynności kontrolnych stwierdzono, że prace wykonane w ramach w/w aneksów do umowy na roboty budowlane nie miały charakteru robót zamiennych, a w szczególności prace wykonane w ramach aneksu nr 5, doprowadziły do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, a tym samym do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy (naruszenie art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 140 ust. 1 pzp). W tym miejscu warto wskazać, iż zgodnie z ogólnie przyjętą definicją robót zamiennych polegają one na tym, że wykonawca zamówienia podstawowego zobowiązuje się do ich wykonania w sposób odmienny od określonego w umowie. Roboty zamienne nie powodują zwiększenia lub zmiany zakresu świadczenia wykonawcy zawartego przez wykonawcę w ofercie. Zachowana jest zatem zasada wynikająca z treści art. 140 ust. 1 pzp. Roboty zamienne są to działania, które ulepszają realizowane zamówienie, bądź usprawniają proces budowy. 
Z uwagi na fakt, iż aneksy nr 5, 7 i 9 do umowy na roboty budowlane zostały zawarte w związku z wystąpieniem „robót zamiennych” jak wskazał Beneficjent, IZ RPO WZ ponownie rozważyła czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z robotami o charakterze robót zamiennych, a także czy Beneficjent wypełnił przesłanki określone w art. 144 ust. 1 pzp, które pozwoliłyby na dokonanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, iż przepis art. 140 ust. 1 pzp wyraża zasadę, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie. Świadczenie określone w zawartej umowie, które ma spełnić wykonawca powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w SIWZ. Regulacja art. 140 ust. 1 pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego musi odpowiadać złożonej ofercie. Jak słusznie zauważa się w doktrynie, zakres świadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pzp to rozmiar tego świadczenia określony w danych jednostkach miary (np. sztukach, metrach, tonach, krotnościach). Brzmienie art. 140 ust. 1 pzp uniemożliwia rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej Zamawiającego i wykonawcy (aneksu do umowy). Przepis ten akcentuje rzeczowy wymiar umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc tamę w aneksowaniu takich umów w sposób rozszerzający ich przedmiot (zakres zamówienia) w stosunku do przedmiotu opisanego w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż na gruncie pzp możliwa jest jedynie taka zmiana umowy, która nie prowadzi do rozszerzenia jej zakresu przedmiotowego i może polegać na odmiennym od określonego w umowie wykonaniu zamówienia (np. tzw. roboty zamienne). W sytuacji zwiększenia zakresu przedmiotowego umowy o wykonanie zwiększonej ilości robót należy natomiast co do zasady przeprowadzić postępowanie konkurencyjne celem zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zwiększony względem postanowień pierwotnie zawartej umowy zakres robót, bądź też po spełnieniu przesłanek ustawowych zastosować tryb niekonkurencyjny celem udzielenia zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp) lub uzupełniającego (art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp).
Po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania przetargowego, IZ RPO WZ jest zdania, iż zakres prac przewidziany w aneksie nr 5, 7 oraz 9 nie pozwala na sformułowanie tezy o dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pzp, gdyż brak jest przesłanek pozwalających na zakwalifikowanie wymienionych w przedmiotowych aneksach prac polegających m.in. na zamianie urządzeń techniki kinowej czy też techniki teatralnej jako robót zamiennych.
IZ RPO WZ podziela zdanie Beneficjenta wyrażone już na etapie czynności kontrolnych, iż urządzenia systemu cyfrowego z 3D stały się standardem, tym nie mniej należy zauważyć, iż do zmiany technologicznej nie doszło w toku realizacji projektu. Już w roku 2009, tj. sporządzania dokumentacji technicznej projektu funkcjonował na rynku kinowy system cyfrowy. Na dzień 30.06.2009 r. funkcjonowały w Europie 2 583 cyfrowe sale kinowe. W porównaniu z początkiem roku 2009 nastąpił 68% wzrost i zdwojenie tempa wzrostu, które za cały 2008 r. wyniosło już 71%. Polska z kilkudziesięcioprocentowym wzrostem (+55%) była wymieniana jako jeden z aktywnych rynków wdrażających nową technologię (www.wirtualnakonferencja.pl; opracowanie Marty Materskiej -Samek, Wydział Zarzadzania i Komunikacji Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie, na podstawie: Statistics on digital screens in Europe as at 30 June 2009 published on the occasion of the workshop The Digital Cinema Revolution, Rome 21 October 2009, http://www.mediasalles.it/press/press_211009_eng.htm). Dane te potwierdzają, że nowocześniejsza technologia została wprowadzona na rynek wcześniej aniżeli dopiero w toku realizacji projektu.
A zatem Beneficjent Gmina Drawsko Pomorskie miał możliwość zadbania o nowocześniejsze cyfrowe urządzenia już na etapie planowania inwestycji. Dodatkowo potwierdza to fakt, iż w maju 2009 r. gwarancję dofinansowania w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego otrzymał projekt pn. „Małopolska Sieć Kin Cyfrowych”. Projekt realizowany przez Fundację Rozwoju Kina nastawiony był właśnie na zmianę technologiczną, którą Beneficjent akcentuje w uzasadnieniu dla konieczności przeprowadzenia robót zamiennych. W analizowanej sprawie doszło do rozszerzenia zakresu (przedmiotu) świadczenia w stosunku do pierwotnie przewidzianego w umowie, Beneficjent otrzymał w zasadzie bowiem zupełnie inne, odrębne świadczenie. Nie można zatem uznać wskazanych przez Beneficjenta w aneksie nr 5 do umowy o roboty budowalne, robót za roboty zamienne. IZ RPO WZ stwierdza, że w okolicznościach danego postępowania nie zachodzą przesłanki do zmiany umowy  określone w art. 144 pzp. W zaistniałej sytuacji Beneficjent jako Zamawiający powinien był udzielić nowego zamówienia co do zasady w trybie konkurencyjnym, chyba że zachodziły podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp (zamówienia dodatkowe) lub art. 67 ust.1 pkt 6 pzp (zamówienia uzupełniające). Z uwagi na fakt, iż IZ RPO WZ nakłada korektę finansową w ramach danego postępowania, więc wprowadzenie przez Beneficjenta choćby tylko jednym aneksem tylko jednej istotnej zmiany do treści zawartej umowy skutkowałoby stwierdzeniem naruszenia przepisów pzp i nałożeniem w postępowaniu pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” korekty finansowej obliczonej za dane naruszenie w oparciu o 10% wskaźnik. Innymi słowy nawet weryfikacja stanowiska IZ RPO WZ w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów pzp w związku z zawarciem aneksów nr 7 i 9 do umowy na roboty budowlane nie wywarłaby wpływu na wysokość finalnej korekty nałożonej w w/w postępowaniu.
Oceniając w/w naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent, a mianowicie naruszenie art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp w kontekście wystąpienia nieprawidłowości należy również wspomnieć, iż przyczyniło się ono przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkody.
Aneksowanie przez Zamawiającego umowy na roboty budowlane naruszało zasadę konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli bowiem zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dysponowaliby wiedzą, że Zamawiający zainteresowany jest zupełnie inną aniżeli określona pierwotnie w umowie z wykonawcą technologią, mogliby w inny sposób zareagować na opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. Prawdopodobnym jest, że z uwagi na popularyzację w tamtym okresie technologii cyfrowej część wykonawców mogła nie być już zainteresowana realizacją zamówienia z zastosowaniem technologii analogowej. Tym samym dokonana modyfikacja postanowień umownych mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców w tym postępowaniu. Nie można przy tym wykluczyć, że byłyby to podmioty, których oferty uznanoby za lepsze od ofert rzeczywiście złożonych. Tym samym Beneficjent potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Poza tym gdyby zmiana, o której mowa powyżej znana była wykonawcom mogliby oni złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od złożonych. Należy mieć na uwadze, że żadne przepisy nie wyznaczają ilości ofert, które mogłyby zostać uznane za wystarczające w przetargu, mowa jest natomiast o obowiązku zachowania zasad konkurencyjności.
W ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” ogłoszonego w BZP w dniu 07.03.2012 r. pod numerem 70804-2012 stwierdzono naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
W trakcie czynności kontrolnych ustalono, iż Zamawiający określił dyskryminacyjne warunki postępowania poprzez zastosowanie poniższych zapisów:
 - w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonawca w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał należycie jedną usługę polegającą na nadzorze inwestorskim, którego przedmiotem były roboty budowlane prowadzone przy budowie kina lub teatru o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł,
 - w celu spełnienia warunku (osoby zdolne do wykonania zamówienia) wymaga się wykazania przez wykonawcę, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które uczestniczyły przy nadzorowaniu robót budowlanych przy jednym obiekcie kina lub teatru, w szczególności inspektor z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, inspektor z uprawnieniami z zakresu prac sieci, instalacji i urządzeń gazowych, wodociągowych i kanalizacjach.
W tym miejscu IZ RPO WZ pragnie zwrócić uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” ogłoszonym w BZP w dniu 21.10.2009 r. pod numerem 184265-2009, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali się wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych, których przedmiotem były obiekty użyteczności publicznej określone w Klasyfikacji Środków Trwałych w podgrupie 10 rodzaj 101-103, 105, 107, 109 i w podgrupie 11 rodzaj 110. Określając w taki sposób warunek wiedzy i doświadczenia, Zamawiający dopuścił do realizacji zamówienia wykonawców, którzy nie mieli doświadczenia przy wykonywaniu robót budowlanych prowadzonych przy budowie kina lub teatru.
Beneficjent precyzując, w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” warunek, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem zdobytym tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, określił wymóg udziału w postępowaniu w sposób, który dyskryminował niektórych wykonawców. Poprzez takie zachowanie Beneficjent ograniczył dostęp do składania ofert innym wykonawcom, którzy spełniali inne postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, ale nie posiadali doświadczenia zdobytego na obiektach będących kinem lub teatrem. Doszło do dyskryminacji wykonawców, którzy mogli zdobyć doświadczenie na innych obiektach budowlanych o podobnej specyfice, jak choćby wszelkiego rodzaju sale koncertowe (opery, filharmonie, amfiteatry). Odwołanie się przez Zamawiającego przy opisie warunku udziału w postępowaniu do doświadczenia zdobytego tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, jest ograniczeniem w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zakazane jest formułowanie warunków udziału w postępowaniu uniemożliwiających swobodny dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Oznacza to konieczność eliminacji z warunków udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby ograniczać możliwość składania ofert równoważnych. Swoboda Zamawiającego w określeniu warunków udziału w postępowaniu jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający ma obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, aby z jednej strony zapewnić należytą realizację zamówienia i zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania, a z drugiej strony nie dopuścić do ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych podmiotów zdolnych do realizacji takiego zamówienia. Nie stosując się do fundamentalnej zasady udzielania zamówień publicznych – uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, blokując możliwość złożenia oferty tym podmiotom, które swe doświadczenie zdobywały na innych obiektach aniżeli kino lub teatr, a mogłyby złożyć ofertę korzystniejszą niż ta wybrana przez Beneficjenta. Zakazane jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który potencjalnie mógłby wyeliminować konkurencję. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących.
W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby wkład UE, dlatego posłużono się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.
Stosując zapisy Taryfikatora w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych nałożono korektę finansową odpowiednio dla następujących umów w ramach:
1) postępowania pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” (naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp, art. 38 ust. 4a pzp i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 pzp) wobec umowy
nr URN-V-7023/DK/U3/10 z dnia 18.05.2010 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10% (kwotę korekty finansowej, tj. kwotę 410 561,28 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (48%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia),
2) postępowania pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” (naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp) wobec umowy nr URN-V-7023/DK/U5/12 z dnia 27.03.2012 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5% (kwotę korekty finansowej, tj. kwotę 2 686,35 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (48%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia).
Wobec w/w ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w kwocie 413 247,65 zł. Powyższa kwota zawiera dotychczas wypłaconą Beneficjentowi należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 277 161,68 zł  (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 136 085,97 zł.