Uchwała Nr 1338/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1338/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 23 lipca 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Złocieniec z siedzibą przy ul. Stary Rynek 3, 78-250 Złocieniec, środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.04.05.02-32-011/10-00

z dnia 08.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Złocieniec”.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885. t.j. ze zm.), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3, art. 12a, art. 24 ust. 2 pkt 4 zw. z art. 26 ust. 2a, art. 38 ust. 4a oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 t.j. ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 t.j. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Złocieniec z siedzibą przy ul. Stary Rynek 3, 78-250 Złocieniec, środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.04.05.02-32-011/10-00 z dnia 08.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Złocieniec” w łącznej kwocie należności głównej 221 663,22 zł (słownie: dwieście dwadzieścia jeden tysięcy sześćset sześćdziesiąt trzy złote 22/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent – Gmina Złocieniec z siedzibą przy ul. Stary Rynek 3, 78-250 Złocieniec, w dniu 08.10.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA- RPZP.04.05.02-32-011/10-00 na realizację projektu pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie Gminy Złocieniec”.
Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., dalej: pzp), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie w przypadku naruszenia ustawy pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem” – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, dalej: MIR) określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej: Taryfikator).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 19-21.06.2013 r. w związku z zakończeniem realizacji projektu oraz złożeniem przez Beneficjenta wniosku o płatność końcową, IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., dalej: Rozporządzenie (WE) nr 1083/2006), spowodowane uchybieniami w stosowaniu ustawy pzp w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:
1) w ramach postępowania pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej 25 m” stwierdzono naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 18 „Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia”),
2) w ramach postępowania pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – II etap” stwierdzono naruszenie:
- art. 12a pzp polegające na uchybieniu terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 13 „Uchybienie terminom przy sprostowaniu treści ogłoszenia”),
- art. 24 ust. 2 pkt 4 zw. z art. 26 ust. 2a pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzone po upływie terminu składania ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty po upływie wskazanego przez Zamawiającego terminu na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 29 „Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty”),
- art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 14 „Niedozwolona modyfikacja treści SIWZ”).
Zgodnie z Wytycznymi MIR w sprawie „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25%.
3) w ramach postępowania pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – III etap” stwierdzono naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej odrzuceniu. Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 1 poz. 28 „Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty”).
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 17.04.2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 295 258,16 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Ponadto poinformowano Beneficjenta, że wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone, zostały również poniesione z naruszeniem przepisów pzp, w związku czym nałożono korektę finansową w kwocie 25 209,17 zł.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, Beneficjent pismem z dnia 28.04.2014 r. wyraził zgodę na pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Gminie Złocieniec, o kwotę nałożonej korekty. Gmina zwróciła się nadto o podjęcie przez IZ RPO WZ pilnych działań mających na celu ustalenie kwoty do zwrotu po dokonaniu pomniejszenia.
W związku z tym, iż Beneficjent nie dokonał zwrotu całej wymaganej kwoty w wyznaczonym terminie, z dniem 07.05.2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.05.02-32-011/10-00, tj. kwoty pozostałej do zwrotu po dokonaniu pomniejszenia za zgodą Beneficjenta.
Po dokonaniu całościowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie IZ RPO WZ uznała, że Beneficjent naruszył przepisy pzp, a tym samym naruszył procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, dalej: ufp (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm.), albowiem podejmował działania niezgodne z umową o dofinansowanie oraz niezgodne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
W postępowaniu pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej 25 m” stwierdzono naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ w punkcie dotyczącym określenia przedmiotu zamówienia, Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest „zakup podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej 25m (PMT-25D)”. IZ RPO WZ ustaliła, iż nazwa, którą posłużył się Zamawiający, tj. PMT-25D, odnosi się do konkretnego typu podnośnika hydraulicznego Bumar-Koszalin S.A., typ PMT-25D o wysokości roboczej 25 m i maksymalnym wysięgu roboczym 12,5 m, którego jedynym producentem jest firma „Bumar-Koszalin” S.A.
Stosownie do art. 29 ust. 1 pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. W świetle art. 29 ust. 2 pzp zakazane jest opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Dodatkowo art. 29 ust. 3 pzp w sposób nie budzący wątpliwości określa kiedy i na jakich zasadach zamawiający może posłużyć się w ramach opisu przedmiotu zamówienia nazwami własnymi. Ustawa co do zasady zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia w sytuacjach wyjątkowych, uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów „lub równoważny”. Zamawiający jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Ponadto, stosownie do art. 30 ust. 1 pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. W tym przypadku, zgodnie z art. 30 ust. 4 pzp, zamawiający jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne do opisanych. Powyższe zasady powinno się bezwzględnie stosować przy tworzeniu opisu przedmiotu zamówienia niezależnie od rodzaju zamówienia.
Należy również wskazać, iż dla oceny ofert w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia „równoważność", ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. Zamawiający w SIWZ powinien doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić ofert pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ. Brak podania minimalnych wymagań w zakresie równoważności produktów, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 3 pzp i równego dostępu do zamówienia publicznego i może zniechęcać do udziału w postępowaniu podmioty zamierzające zaoferować produkty inne, niż wskazane w SIWZ jako wymagane przez zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe stwierdzono, iż w przedmiotowej sprawie, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez dosłowne wskazanie znaku towarowego, tj. podnośnika pożarniczego o wysokości ratowniczej 25m, typu PMT-25D, co mogło przyczynić się do pozbawienia potencjalnych dostawców możliwości udziału w postępowaniu, a tym samym naruszyło zasadę konkurencyjności, bowiem nazwa PMT-25D dotyczy konkretnego typu podnośnika, którego jedynym producentem jest firma „Bumar-Koszalin” S.A. Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Opisanie przedmiotu zamówienia przez podanie znaku towarowego, można traktować jako złą wolę Beneficjenta, polegającą na chęci ograniczenia możliwości składania ofert równoważnych, mających wpływ na zapewnienie warunków uczciwej konkurencji potencjalnym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących.
IZ RPO WZ zaznacza, iż wskazany wyżej produkt można było opisać granicznymi parametrami technicznymi, które podają ich producenci w kartach katalogowych lub cechami użytkowymi czy funkcjonalnymi, a więc można było zastosować „dostatecznie dokładne określenia”, bez wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Bezspornym jest, iż w przedmiotowej sprawie Beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, co mogło doprowadzić do wystąpienia szkody w budżecie UE, bowiem z udziału w postępowaniu mogły zrezygnować firmy, które co prawda mogły zaproponować produkt spełniający kryteria wskazane przez Zamawiającego, jednak nie posiadały typu podnośnika PMT-25D, który jest produkowany wyłącznie przez firmę „Bumar-Koszalin” S.A., której oferta została wybrana w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto IZ RPO WZ stwierdziła, iż Beneficjent w ramach postępowania pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – II etap” dopuścił się naruszenia art. 12a pzp polegającego na uchybieniu terminom określonym w tym przepisie, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia.
Art. 12a ust. 1 pzp stanowi, iż w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jednocześnie w ust. 2 ww. artykułu wskazano, iż w przypadku, gdy zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia UOPWE.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający przekazał zmianę ogłoszenia UOPWE w dniu 07.03.2012 r., natomiast otwarcie ofert nastąpiło dnia 12.03.2012 r. Zgodnie z przytoczonym przepisem od daty przekazania zmiany ogłoszenia UOPWE, do dnia otwarcia ofert powinno upłynąć przynajmniej 22 dni, natomiast w niniejszej sprawie, termin ten wynosił jedynie 5 dni, a zatem Beneficjent naruszył art. 12a pzp. Tym samym, Zamawiający ograniczył dostępność oferty potencjalnym oferentom, którzy mogliby złożyć ofertę konkurencyjną, w terminie, który zostałby wydłużony zgodnie z przepisem. Beneficjent doprowadził do szkody w budżecie UE, bowiem jako Zamawiający zablokował dostęp do złożenia oferty potencjalnym wykonawcom (również zagranicznym), którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Beneficjent w przedmiotowym postępowaniu (które było podzielone na 12 odrębnych części o numerach od I do XII) naruszył także art. 24 ust. 2 pkt 4 zw. z art. 26 ust. 2a pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu sporządzone po upływie terminu składania ofert (dotyczy umów nr: 18/2012 i 23/2012 zawartych z firmą Krokus Rajmund Soboński oraz umów nr 20/2012 i 21/2012 zawartych z firmą Marabut Sp. z o.o.) oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu w związku z uzupełnieniem przez niego oferty po upływie wskazanego przez Zamawiającego terminu na uzupełnienie dokumentów lub oświadczeń (dotyczy umów nr: 18/2012 i 23/2012 zawartych z firmą Krokus Rajmund Soboński).
W dniu 16.03.2012 r. Zamawiający wezwał firmę Krokus Rajmund Soboński do uzupełnienia, do dnia 19.03.2012 r. do godz. 10:00, oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (dotyczy postępowania w części I, zakończonej podpisaniem umowy nr 18/2012 oraz w części VIII, zakończonej podpisaniem umowy nr 23/2012). Wykonawca przesłał wymagane oświadczenie, ale z datą 19.03.2012 r. czyli po upływie terminu składania ofert tj. 12.03.2012 r. Zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Dodatkowo należy wskazać, iż dokument uzupełniono po upływie wymaganego terminu. Przedmiotowe oświadczenie przesłano faxem o godzinie 15:53 (zgodnie z wydrukiem 03.53 PM). Mając na uwadze wybór przez Zamawiającego wykonawcy, który podlegał wykluczeniu, w związku z uchybieniem przez niego terminu wymaganego do uzupełnienia brakującego oświadczenia, a także z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia na dzień 12.03.2012 r. warunków udziału w postępowaniu, IZ RPO WZ stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp.
Następnie dnia 16.03.2012 r. Zamawiający wezwał firmę Marabut Spółka z o.o. do uzupełnienia oferty o brakujące oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (dotyczy postępowania w części III, zakończonej podpisaniem umowy nr 20/2012 oraz w części V, zakończonej podpisaniem umowy nr 21/2012). Wykonawca przesłał wymagane oświadczenie, ale z datą 16.03.2012 r. czyli po upływie terminu składania ofert tj. 12.03.2012 r. Zgodnie z art. 26 ust. 2a pzp, jak już wskazano powyżej, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp. Mając na uwadze wybór przez Zamawiającego wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania, z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia na dzień 12.03.2012 r. warunków udziału w postępowaniu, IZ RPO WZ stwierdziła, iż Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a pzp.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż art. 26 ust. 3 pzp wprost wskazuje, iż oświadczenia złożone na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. To samo wynika z przywoływanego wcześniej art. 26 ust. 2a pzp. Przepis ten potwierdza zasadę, że oświadczenie czy dokument dostarczony przez wykonawcę (w tym także po terminie otwarcia ofert w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp) musi potwierdzać spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp (a także brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 pzp) nie później niż na dzień składania ofert. Skoro ustawodawca zakłada możliwość wezwania o uzupełnienie braków wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, m.ni. braku dotyczącego niezłożenia oświadczenia, to wobec faktu, że zaświadczenie dokumentuje stan faktyczny na dzień jego wydania, należy przyjąć, że jego złożenie na skutek wezwania zamawiającego po dniu, w którym upłynął termin do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi prawidłowe uzupełnienie braków wniosku. Z powyższych regulacji wynika zatem, iż oświadczenie czy dokument może być wystawiony po terminie składania ofert, ale musi potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu najpóźniej na dzień składania ofert. Tym samym data znajdująca się na oświadczeniu składanym w wyniku uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp nie jest decydująca, ale z treści oświadczenia musi jednoznacznie wynikać, iż w dacie upływu terminu składania ofert warunki te były spełnione.
W ocenie IZ RPO WZ z oświadczenia złożonego przez wykonawcę Krokus Rajmund Soboński w dniu 19.03.2012 r., a także z oświadczenia złożonego przez firmę Marabut Spółka z o.o. w dniu 16.03.2012 r. w żaden sposób nie wynika, iż w dacie złożenia ofert, tj. dnia 12.03.2012 r. – wykonawcy ci spełniali warunki udziału w postępowaniu. W oświadczeniach brak jest bowiem jakiegokolwiek odwołania do terminu składania ofert, a ze sposobu i daty jego złożenia wynika, iż odwołujący nie dysponowali innymi oświadczeniami, złożonymi w terminie poprzedzającym upływ terminu składania ofert. Nic bowiem nie stało na przeszkodzie, aby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zarówno firma Krokus Rajmund Soboński, jak i Marabut Spółka z o.o. złożyli oświadczenie z datą poprzedzającą upływ terminu składania ofert. Tym samym skoro odwołujący składali i podpisywali oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ust. 1 pzp już po terminie składania ofert, winni byli dołożyć szczególnej staranności, aby z oświadczenia tego wynikało, że warunki udziału w postępowaniu, których oświadczenie dotyczy, były przez nich spełnione już w terminie wymaganym art. 26 ust. 3 pzp. Co więcej, jak już wskazano wcześniej, treść oświadczenia złożonego zarówno przez wykonawcę Krokus Rajmund Soboński, jak i treść oświadczenia wykonawcy Marabut Spółka z o.o. nie pozwala jednak na taki wniosek.
Zamawiający wybrał oferty wykonawców, którzy z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu (na dzień 12.03.2012 r.) powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu, tym samym naruszył zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców w poszczególnych częściach postępowania. Takim zachowaniem Beneficjent naraził budżet UE na szkodę, bowiem wybrał ww. oferty wykonawców, którzy powinni zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu, z pokrzywdzeniem innych potencjalnych oferentów, których oferta mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie została wybrana. Gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów pzp, to oferty innych potencjalnych wykonawców mogłyby zostać wybrane jako najkorzystniejsze.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzono nadto naruszenie przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu. W dniu 20.02.2012 r. Beneficjent opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ.
W odpowiedzi nr 20 Zamawiający wskazał, iż „w części III w zadaniu częściowym 3 pkt 3 dopisuje ppkt 8: Agregat prądotwórczy typu AP-3-16000 szt. 1 – agregat zabudowany na przyczepie jednoosiowej homologowanej”, jednocześnie nie dokonał wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w powyższym zakresie. Tym samym wprowadzając powyższy zapis bez zmiany ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający naruszył art. 38 ust. 4a pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 7 pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W związku z powyższym zmieniając zapisy w SIWZ w zakresie jaki obejmuje ww. ogłoszenie powinno się dokonać korekty jego treści i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Z dokumentacji postępowania wynika, że Beneficjent nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 38 ust. 4a pzp, który stanowi, iż jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje UOPWE ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Przepis ten należy interpretować ściśle. Jeżeli Zamawiający zmieniał opis przedmiotu zamówienia, a taką zmianą był wymóg, aby przedmiotowy agregat zamontowany został na przyczepie jednoosiowej, to tym samym zobligowany był do publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Dodatkowo zaznaczenia wymaga, iż art. 38 ust. 4a pzp nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności", jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania. Za zaniechanie Beneficjenta należy uznać niestosowanie się do obowiązujących przepisów prawa, poprzez nieumieszczenie stosownego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jak wynika z ww. przepisu każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu obliguje Zamawiającego do zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Zasadą jest publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym samym publikatorze, w którym zamieszczone było ogłoszenie ulegające zmianie. Ogłoszenia przekazywane UOPWE publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Niezgodność ogłoszenia i SIWZ, a tym bardziej zmiana SIWZ w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzi do obowiązku dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Beneficjent poprzez niedopełnienie obowiązku przekazania zmiany ogłoszenia o zamówieniu UOPWE, ograniczył dostępność oferty, nie zapewnił tym samym równego traktowania wszystkich wykonawców. Niedopełnienie powyższego obowiązku można traktować jako złą wolę Zamawiającego, polegającą na chęci ograniczenia dostępu do informacji, mających wpływ na zapewnienie warunków uczciwej konkurencji potencjalnym Wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
IZ RPO WZ ustaliła nadto, iż Beneficjent w postępowaniu pn. „Zapobieganie i ograniczanie skutków zagrożeń naturalnych oraz przeciwdziałanie poważnym awariom na terenie gminy Złocieniec – III etap” naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej, oferty podlegającej odrzuceniu. IZ RPO WZ ustaliła, iż w dniu 23.05.2012 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 pzp wezwał firmę ARKOM do złożenia oświadczenia wynikającego z formularza ofertowego: „iż oferowany przez nas asortyment jest towarem oryginalnym (tzn. firmowanym przez producenta), fabrycznie nowym wyprodukowanym w …r. oraz że dostawę objętą przedmiotem zamówienia zrealizujemy w terminie do … r.” W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że na mocy art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Zgodnie z treścią ww. przepisu Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia, uzupełnienia bądź wyjaśnienia tylko takich oświadczeń lub dokumentów, które potwierdzają spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, natomiast oświadczenia, których przedstawienia zażądał Zamawiający w przedmiotowej sprawie nie mają takiego charakteru. Dodatkowo wykonawca w przesłanym w dniu 24.05.2012 r. oświadczeniu wskazał, iż dostawę objętą przedmiotem zamówienia zrealizuje w terminie do 6 tygodni od dnia podpisania umowy, co było sprzeczne z zapisami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, mówiącymi o tym, iż terminem realizacji zamówienia jest dzień 25.06.2012 r. W opinii IZ RPO WZ Zamawiający winien był odrzucić ofertę firmy ARKOM, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Ponadto należy wskazać, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania. Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka oferta, która w sposób odmienny, niż zostało to ujęte w SIWZ, redaguje istotne postanowienia umowy, wprowadzając zmiany, np.: w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, sposobu jego świadczenia, jak również terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Treść oferty nie odpowiada treści SIWZ wówczas, gdy została sporządzona niezgodnie z postanowieniami specyfikacji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wiążą go na równi ze złożoną ofertą. Stanowią jednocześnie oświadczenie woli, którego rozbieżność w odniesieniu do oferty stanowi modyfikację jej treści, co jest zgodnie z zapisami art. 87 ust. 1 pzp niedopuszczalne. Zatem oświadczenie wykonawcy, iż zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 6 tygodni było niezgodne z zapisami zawartymi w SIWZ i na tej podstawie Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty firmy ARKOM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W przedmiotowym postępowaniu pokrzywdzono potencjalnych wykonawców, bowiem Zamawiający wybrał ofertę, która powinna zostać odrzucona, bowiem nie odpowiada treści SIWZ. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania, tym samym Zamawiający naruszył zasadę konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien dokonać rzetelnej oceny ofert i odrzucenia tych ofert, które nie spełniają postawionych warunków oraz są niezgodne z postanowieniami SIWZ. Zamawiający naruszył przepisy pzp dokonując wyboru oferty i podpisując umowę z wykonawcą ARKOM, którego oferta była niezgodna z zapisami SIWZ i powinna zostać odrzucona. Dokonując powyższego wyboru, Zamawiający potraktował preferencyjnie wykonawcę ARKOM w związku z czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 pzp. Takim zachowaniem Beneficjent naraził budżet UE na szkodę, bowiem wybrał ww. ofertę, którą powinien odrzucić, z pokrzywdzeniem innych potencjalnych oferentów, których oferty mimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zostały wybrane. Gdyby Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanego przepisu pzp, to oferta innego, potencjalnego wykonawcy mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W tym miejscu warto dodać, iż uzppr nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez Beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań,
o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur zostało wobec Strony wszczęte w związku z wynikiem kontroli planowej przeprowadzonej przez IZ RPO WZ w dniach 19-21.06.2013 r. oraz wobec braku zwrotu środków przez Beneficjenta.
W trakcie trwania kontroli po szczegółowej analizie dokumentacji oraz stanu faktycznego w sprawie ustalono, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów pzp, a w związku z tym nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Podjęto zatem wstępne ustalenie administracyjne odnośnie stwierdzenia nieprawidłowości, w związku z czym ustalono wysokość korekty finansowej w oparciu o zapisy Taryfikatora. Z uwagi na powyższe, stosownie do wyniku ustaleń pokontrolnych IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Beneficjent został więc przez IZ RPO WZ wezwany na mocy art. 207 ust. 8 ufp do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Następnie po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu, wobec Beneficjenta wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. Ponadto IZ RPO WZ na etapie prowadzonego postępowania była zobowiązana zweryfikować zasadność stwierdzenia korekty finansowej i jej wysokość.
Ponadto należy wskazać, iż obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 8 umowy o dofinansowanie. Z uwagi na powyższe, stosownie do wyniku ustaleń pokontrolnych, IZ RPO WZ zobowiązana była podjąć właściwe działania,
w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu UE, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Istotne znaczenie ma fakt, iż Beneficjent – Gmina Złocieniec zawierając w dniu 08.10.2010 r. umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.04.05.02-32-011/10-00 zobowiązał się do przestrzegania postanowień w niej zawartych. I tak, w myśl § 11 ust. 1 ww. umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy pzp w zakresie, w jakim ta ustawa ma zastosowanie do realizowanego projektu. Skoro w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenie reguł wydatkowania środków poprzez naruszenie przepisów pzp, organ miał podstawy do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 ufp.
Stosując zapisy Taryfikatora w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono i nałożono korektę finansową odpowiednio dla trzech postepowań o udzielenie zamówienia publicznego. Łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w wysokości: 320 467,33 zł. Powyższe kwoty zawierają należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 295 258,16 zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz wysokość korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 25 209,17 zł.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent w terminie wyznaczonym w wezwaniu do zwrotu, wyraził zgodę na pomniejszenie kwoty korekty finansowej z kolejnej płatności przysługującej Gminie Złocieniec, IZ RPO WZ określając kwotę wymaganą do zwrotu w decyzji administracyjnej, uwzględniła powyższą okoliczność. Kwota zatwierdzona do wypłaty we wniosku o płatność końcową nr WNP-RPZP.04.05.02-32-011/10-11/K01, tj. 125 191,57 zł, po dokonaniu pomniejszenia o kwotę korekty finansowej nałożonej na wydatki, dla których dofinansowanie nie zostało jeszcze wypłacone, tj. 25 209,17 zł, nie była wystarczająca na pokrycie całej kwoty należnej do zwrotu, tj. 295 258,16 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. W związku z powyższym, IZ RPO WZ dokonała pomniejszenia płatności końcowej, zgodnie z art. 55 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 t. j. ze zm.) o część środków należnych do zwrotu wraz z odsetkami. Po stosownym pomniejszeniu, Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu pozostałej kwoty należności głównej w wysokości 221 663,22 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, na którą to należność opiewa wydana decyzja administracyjna.