Uchwała Nr 1129/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1129/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 27 czerwca 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o uchyleniu decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 marca 2014 r. nr WWRPO/14/W/2014 orzekającej zwrot środków otrzymanych przez Beneficjenta - Gminę Przelewice, z siedzibą w Przelewicach 75, 74-210 Przelewice, w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” w części dotyczącej okresu za jaki należy naliczyć wymagane do zwrotu odsetki, a w pozostałym zakresie o utrzymaniu w mocy decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 marca 2014 r. nr WWRPO/14/W/2014.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 t.j. ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j.; Dz. U. z 2013 r., poz. 938; Dz. U. z 2013 r., poz. 1646) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 t.j. ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 t.j. ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze. zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o uchyleniu decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 marca 2014 r. nr WWRPO/14/W/2014 orzekającej zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” w wysokości 30 467,94 zł (słownie: trzydzieści tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych 94/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w części dotyczącej okresu za jaki należy naliczyć wymagane do zwrotu odsetki, a w pozostałym zakresie o utrzymaniu w mocy decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 marca 2014 r. nr WWRPO/14/W/2014.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent – Gmina Przelewice z siedzibą w Przelewicach 75, 74-210 Przelewice, w dniu 31 sierpnia 2010 r., zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 t.j. ze zm., zwanej dalej: u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie na realizację projektu nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00 pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach”.
Podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany był do stosowania procedur zapewniających ponoszenie wydatków zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Beneficjent zobowiązał się do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., zwanej dalej: p.z.p.), w zakresie w jakim przepisy te mają zastosowanie do Beneficjenta i do projektu (§ 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Podkreślić należy, iż zgodnie z wiążącym Beneficjenta § 11 ust. 7 umowy w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. „Taryfikatorem” – dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego (obecnie Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, dalej: MIR), określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (zwane dalej Taryfikatorem).
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie, IZ RPO WZ w dniach 28 grudnia 2012 r. – 11 stycznia 2013 r. przeprowadziła kontrolę doraźną ww. projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Beneficjenta. Po analizie wyjaśnień oraz zastrzeżeń przedłożonych przez Beneficjenta w ramach czynności kontrolnych ustalono, iż:
1) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców (Zamawiający nie zażądał od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz nie dokonał poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SIWZ), które nie powodowały istotnych zmian w treści oferty). Mając na względzie wytyczne Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie MIR) w sprawie: „Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” (zwanych dalej: Wytycznymi) wskazano, iż wysokość korekty finansowej naliczona zostanie metodą wskaźnikową. Za powyższe naruszenie Taryfikator obowiązujący na datę wszczęcia czynności kontrolnych przewiduje korektę na poziomie 5% (Tabela nr 4 poz. 5 „Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”),
2) w ramach postępowania pn. „Zakup wyposażenia Gminnego Centrum Kultury” Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców tj. postawienie warunku dotyczącego konieczności wykazania się doświadczeniem w dostawach urządzeń wyposażenia szkół i instytucji kultury. Za powyższe naruszenie Taryfikator obowiązujący na datę wszczęcia czynności kontrolnych przewiduje korektę na poziomie 5% (Tabela nr 4 poz. 5 „Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”).
Zgodnie z Wytycznymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia w ramach poszczególnych postępowań łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.
Nadto na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie w dniach 2 - 4 lipca 2013 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową realizacji przedmiotowego projektu. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” Beneficjent zawarł trzy umowy na roboty dodatkowe (nr 42/OS/2011 z dnia 21 marca 2011 r., 81/OS/2011 z dnia 16 sierpnia 2011 r. oraz nr 152/OS/2011 z dnia 26 października 2011 r.) z naruszeniem przepisów p.z.p. Zamawiający udzielając zamówień na roboty dodatkowe w ramach ww. umów powołał się na zapisy art. 67 p.z.p., który wprowadza tryb udzielania zamówień z wolnej ręki, w tym udzielenie zamówień dodatkowych dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych lub usług. Zamawiający nie sprecyzował jaka okoliczność uzasadniała możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Niemniej jednak dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowania art. 67 p.z.p. oparto się m.in. na zapisach umowy podstawowej na roboty budowlane (§ 9 umowy nr 123/OS/10 z dnia 16 grudnia 2010 r.). Z analizy dokumentów zgromadzonych podczas kontroli wynika, iż nie zachodziła sytuacja, w której spełnione byłyby łącznie wszystkie przesłanki obligatoryjne do udzielenia zamówienia dodatkowego, wymienione w art. 67 ust 1 pkt 5 ustawy p.z.p., gdyż w ocenie IZ RPO WZ, roboty na wykonanie których zawarto dodatkowe umowy, były możliwe do przewidzenia na etapie przygotowania postępowania przetargowego. Nadto łączna wartość trzech zawartych umów przekraczała kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania przepisów ustawy p.z.p. (tj. 14 000,00 euro). Podział taki stanowi naruszenie art. 32 ust. 4 p.z.p. Zamawiający powinien również sporządzić protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz opublikować ogłoszenie o udzieleniu takiego zamówienia.
Zgodnie z § 11 ust. 6 pkt 1 umowy o dofinansowanie „w przypadku stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą RPO WZ lub inną uprawnioną instytucję, że podczas realizacji projektu Beneficjent nie stosował ustawy p.z.p. pomimo, że był zobowiązany do jej stosowania wydatki poniesione przez Beneficjenta mogą zostać uznane w całości za nieprawidłowe i podlegające zwrotowi (…).” Mając powyższe na uwadze jak również wagę i skutki popełnionych naruszeń, IZ RPO WZ uznała wydatki związane z wykonaniem robót budowlanych w ramach umów nr 42/OS/2011, 81/OS/2010, 152/OS/2011 w całości za niekwalifikowalne.
W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych (zarówno kontrola doraźna jak i planowa), stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r. ze zm., zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006).
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent realizował projekt, wykorzystując środki przekazane na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwane dalej: RPO WZ) procedur, IZ RPO WZ pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
Ze względu na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu, z dniem 3 stycznia 2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00. Jednocześnie Beneficjent został poinformowany o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń w sprawie.
Pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. Beneficjent – Gmina Przelewice wyraził zgodę na pomniejszenie środków przypadających do zwrotu z przysługującej mu płatności.
W dniu 17 marca 2014 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr WWRPO/14/W/2014 orzekającą zwrot od Beneficjenta Gminy Przelewice z siedzibą w Przelewicach 75, 74-210 Przelewice, środków otrzymanych w ramach RPO WZ, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. na realizację projektu pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” w wysokości 30 467,94 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z zastrzeżeniem, iż zwrot nastąpi poprzez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentowi na podstawie wniosku o płatność nr WNP-RPZP.05.02.01-32-008/09-05/K02 złożonego w ramach RPO WZ o kwotę podlegającą zwrotowi. Nadto w ww. decyzji IZ RPO WZ wskazała, iż kwota 30 988,27 zł, która dotyczy korekty finansowej nałożonej na wydatki ujęte we wniosku o płatność końcową, dla której środki nie zostały jeszcze wypłacone zostanie potrącona z płatności końcowej.
Beneficjent korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p. pismem z dnia 3 kwietnia 2014 r. (doręczonym w dniu 4 kwietnia 2014 r.) z uwagi, jak wskazał, na niekorzystne rozstrzygniecie sprawy oraz rozliczne wątpliwości wobec prawidłowego rozpatrzenia materiału dowodowego, wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej przedmiotową decyzją.
Z uwagi na konieczność dokonania szczegółowej analizy sprawy, a także z uwagi na przewidziane terminy na zapoznanie się z aktami i umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych materiałów oraz zgłoszonych żądań, jak również skomplikowany charakter sprawy, IZ RPO WZ postanowieniami z dnia 22 kwietnia 2014 r. oraz 2 czerwca 2014 r. zawiadomiła Beneficjenta o konieczności przedłużenia postępowania w przedmiocie zwrotu środków. Nadto pismem z dnia 7 maja 2014 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze. zm., zwanej dalej k.p.a.).
W związku ze złożonym wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (w tym m.in. wniosku o dofinansowanie projektu pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach”, umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-008/09-00 z dnia 31 sierpnia 2010 r. wraz ze wszystkimi aneksami, wyników kontroli, a także wyjaśnień Beneficjenta) oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy, co pozwoliło na odniesienie się do przedmiotowego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak poniżej.
Mając na uwadze, iż do zadań IZ RPO WZ należy m.in. w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a u.z.p.p.r. ustalanie i nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach, IZ RPO WZ podjęła czynności zmierzające do odzyskania należnej jej kwoty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zwrot środków może jednak zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, co wynika z treści art. 207 ust. 2 u.f.p.
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie oraz przepisami prawa – p.z.p. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto wskazać należy, iż Beneficjent podczas realizacji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, a także informacji IZ RPO WZ.
W postępowaniu pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający odrzucił najkorzystniejszą z ofert tj. ofertę firmy GEKO powołując się przy tym na art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy p.z.p. W wyjaśnieniach przekazanych do IZ RPO WZ Beneficjent wskazał iż, podczas weryfikacji kosztorysu ofertowego złożonego przez firmę GEKO, komisja przetargowa stwierdziła niezgodności oferty z treścią SIWZ, które spowodowały odrzucenie wskazanej oferty tj.:
1) w pozycji 4 w części „rozbiórki i wyburzenia” w opisie wskazanym przez wykonawcę podana wartość wskazuje 31.929 m² tymczasem przedmiar robót stanowiący załącznik do SIWZ wskazywał 31.926 m²,
2) w pozycjach 61 i 62 w części „instalacja odgromowa” w pozycji 4 w części „rozbiórki i wyburzenia” oraz w pozycji 109 w części „nowe kominy i przemurowywanie istniejących ponad dachem” błędnie wskazano podstawę oszacowania.
Wskazuje się, iż przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. obliguje Zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności: stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Niewątpliwie, norma zawarta w ww. przepisie ma charakter nieostry i ocenny. Jednak w okresie obowiązywania przywołanego przypisu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej KIO) wypracowało pogląd, zgodnie z którym właściwym punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Sama okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uzasadniającej odstąpienie przez zamawiającego od dokonania poprawy. Wskazać należy, iż w przypadku wielu postępowań na treść oferty składa się wiele dokumentów – gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane - częstokroć kosztorysy o licznych pozycjach. Mnogość danych powoduje, że możliwość popełnienia błędu jest wysoce prawdopodobna. Ustawodawca dał możliwość korekty uznając, że celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie). Zatem wskazać należy, iż o istotnej zmianie treści oferty można byłoby mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, które było wynikiem popełnionych błędów (wyrok KIO z dnia 3 marca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 330/11). W analizowanej sprawie wskazane omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowodowałyby istotnych zmian w treści oferty.
IZ RPO WZ wskazuje (o czym była już mowa w piśmie z dnia 29 maja 2013 r.), iż omyłka poczyniona w ofercie przez firmę GEKO tj. niezgodności kosztorysów ofertowych przedstawionych przez Wykonawcę z przedmiarami stanowiącymi załącznik do SIWZ, polega na niezgodności ze specyfikacją, jednakże jej poprawa nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Wskazać należy, iż wykonawca w załączonym przez siebie kosztorysie ofertowym zawarł KRN, który jest analogiczny, jak opis ustanowiony przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem KIO z dnia 03 marca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 330/11) nie zachodzi obawa o niewykonanie danej części prac, gdyż oferta zgodna jest z treścią specyfikacji, obejmuje ten sam zakres robót. W związku z powyższym Zamawiający winien w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprawić w ofercie błędnie podany numer KNR na prawidłowy.
Nadto podkreślić należy, iż Zamawiający nie może w swojej ocenie odnosić się wyłącznie do porównania przedmiaru robót z załączonym przez wykonawcę kosztorysem, co zdaniem IZ RPO WZ miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przelewice. Należy się zgodzić z oceną KIO wyrażoną w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 roku (sygn. akt KIO 689/11), której zdaniem przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i dopełniającym projekt oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót (wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym) zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można przypisać charakter dokumentu pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.
W decyzji nr WWRPO/14/W/2014 z dnia 17 marca 2014 r. słusznie wskazano, iż w przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Przelewice, różnica wynosząca 0,003 m³ nie miała wpływu na ocenę ofert. Odrzucona przez Beneficjenta oferta obejmowała cały zakres robót, a podanie w kosztorysie większej ilości obmiarowej (o wspomniane 0,003 m³), niż określona w przedmiarze, nie stanowiła tak istotnego uchybienia, które dyskwalifikowałoby tę ofertę, jako niezgodną z SIWZ. Ponadto w zamówieniu przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe, co powoduje, iż ostateczne rozliczenie nastąpi po dokonaniu obmiaru robót, na podstawie cen jednostkowych przyjętych w ofercie, i ilości robót faktycznie wykonanych.
W analizowanej sprawie, w przyczyn szczegółowo opisanych powyżej, podkreślić należy, iż poprzez bezprawne odrzucenie oferty firmy GEKO Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 p.z.p. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia omyłek stało się przyczyną odrzucenia oferty, która to czynność w konsekwencji również obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Podkreślić należy, iż powyższe działanie Beneficjent w sposób oczywisty naraziło budżet Unii Europejskiej na szkodę.
W związku z powyższym, IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko co do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 p.z.p.
W ramach postępowania pn. „Zakup wyposażenia Gminnego Centrum Kultury” Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców tj. postawienia warunku dotyczącego konieczności wykazania się doświadczeniem w dostawach urządzeń wyposażenia szkół i instytucji kultury.
IZ RPO WZ wskazuje, iż w celu umożliwienia zamawiającemu weryfikację zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, ustawa p.z.p. przewiduje możliwość sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu, aby do ubiegania się o zamówienia publiczne dopuścić jedynie wykonawców dających rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższa gwarancja wynika w szczególności z warunków, jakie przed dysponentami środków publicznych stawia u.f.p. Zgodnie z wyrażoną w art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. zasadą wydatki powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Realizacja powyższej zasady znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 22 p.z.p. Zgodnie z powyższym o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, m.in. dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jednocześnie zgodnie z art. 22 ust. 4 warunki, o których mowa w ust. 1, opis sposobu dokonania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W praktyce oznacza to obowiązek zachowania uzasadnionych proporcji pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, a żądaniem posiadania przez wykonawcę przede wszystkim wiedzy i doświadczenia, a także dysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdowaniem się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Proporcjonalność warunków, o których mowa w art. 22 ust. 4 pzp, powinna odnosić się do opisu przedmiotu zamówienia. Przekroczenie granic tego opisu należy uznać za wymagania, nieznajdujące uzasadnienia w rzeczywistych potrzebach zamawiającego (Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, cz. II, Józef Nowicki). Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Powyższe jest pochodną założenia, że zamówienie publiczne może być udzielone jedynie wykonawcy, który gwarantuje prawidłowość jego realizacji i został zweryfikowany na etapie postępowania w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, pod kątem możliwości realizacji danego zamówienia publicznego. Wymienione enumeratywnie w art. 22 ust. 1 p.z.p. przesłanki udziału w postępowaniu mają charakter norm blankietowych, zaś ich dookreślenie następuje każdorazowo na etapie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek doprecyzowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, które winny być spełnione przez każdego wykonawcę, przy uwzględnieniu przedmiotu zamówienia (jego charakteru, stopnia trudności, terminu realizacji oraz złożoności procesów technologicznych i organizacyjnych towarzyszących jego realizacji). Na powyższe wskazuje m.in. użycie przez ustawodawcę w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zwrotu niedookreślonego „posiadają wiedzę i doświadczenie”. Charakter tej normy spowodowany został brakiem możliwości określenia uniwersalnych wymagań dla wszystkich rodzajów postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Brak jest także możliwości precyzyjnego określenia warunków w oderwaniu od przedmiotu zamówienia i okoliczności towarzyszących jego realizacji. Blankietowy charakter przepisów art. 22 p.z.p. nie oznacza jednak, iż zamawiający ma całkowitą i niczym nieograniczoną swobodę w ustalaniu warunków udziału w postępowaniu oraz swobodę w żądaniu dokumentów i oświadczeń potwierdzających, na etapie postępowania, ich spełnienie przez wykonawców. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający dokonując opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu jest zobowiązany do uwzględnienia jednej z naczelnych zasad polskiego oraz wspólnotowego systemu zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonując opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, obowiązany jest przestrzegać wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę uczciwej konkurencji (która oznacza, iż każdy z wykonawców powinien być traktowany jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg, jak również powinien mieć zapewniony równy dostęp do informacji, a stawiane wymagania muszą być takie same dla wszystkich podmiotów - również ocena ofert powinna być dokonywana z uwzględnieniem tych samych kryteriów) oraz równego traktowania wykonawców (która odnosi się do przygotowania i przeprowadzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania przez zamawiającego rzetelnej oceny ofert).
Określone przez Zamawiającego warunki powinny mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. W świetle powyższego warunek wykazania się doświadczeniem w dostawach urządzeń wyposażenia szkół i instytucji kultury, należy uznać za warunek nadmierny, który mógł utrudniać dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Trzeba przecież podkreślić, że dla Zamawiającego powinno być ważne, aby wykonawca miał doświadczenie w dostawach pewnego rodzaju sprzętu a nie, dla kogo ten sprzęt dostarczył. Nie można wykluczyć, iż wykonawca mający doświadczenie w dostawie określonego sprzętu dla konkretnego rodzaju podmiotów, nie byłby w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia. Tak postawiony warunek wyeliminował z udziału w postępowaniu podmioty, które posiadały kwalifikacje, aby dostarczyć sprzęt i odpowiednio go zamontować. Swoje doświadczenie zdobyć mogli chociażby podczas realizacji przedsięwzięć dotyczących montażu i dostaw sprzętu dla innego rodzaju instytucji np. hotelowych sal konferencyjnych lub studiów nagłośnieniowych. Zatem poprzez powyższe naruszenie Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkodę. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. W wyroku z dnia 01 października 2008 r. (sygn. KIO/UZP 984/08) KIO wyjaśniła, iż zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to konieczność eliminacji z warunków udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby eliminować konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Jako formę dyskryminacji pośredniej, przyjmuje się ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy Zamawiający określi warunki udziału w postępowaniu tak, że będzie je mógł spełnić tylko jeden wykonawca lub gdy będzie stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych.
W związku z powyższym, IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko co do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p.
Ponadto w ramach postępowania pn. „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” Beneficjent zawierając umowy na roboty dodatkowe dopuścił się naruszenia art. 32 ust. 4, art. 67 ust. 1 pkt 5, art. 95 ust. 1, art. 96 p.z.p. Zamawiający udzielając zamówień powoływał się na zapisy art. 67 p.z.p. wskazujące na okoliczności uzasadniające zastosowanie przez Zamawiającego zamówienia z wolnej ręki, jednocześnie nie sprecyzował jaka okoliczność uzasadniała jego udzielenia. Niemniej jednak dokonując weryfikacji prawidłowości zastosowania art. 67 p.z.p. IZ RPO WZ opierała się m.in. na przytoczonych przez Zamawiającego zapisach umowy podstawowej na roboty budowlane, które w opinii Zamawiającego świadczyły o możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki (umowa nr 123/OS/10 z dnia 16 grudnia 2010 r.).
Zgodnie z dyspozycją ujętą w art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. zamówienie dodatkowe to zamówienie udzielone dotychczasowemu Wykonawcy usług lub robót budowlanych, nieobjęte zamówieniem podstawowym i nieprzekraczające łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędne do jego prawidłowego wykonania, którego wykonanie stało się niemożliwe wcześniej do przewidzenia jeżeli z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub jeżeli wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego.
Wszystkie powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby Zamawiający mógł udzielić zamówienia dodatkowego w trybie z wolnej ręki. Nieprzewidziana sytuacja, z której zaistnieniem związana jest konieczność wykonania zamówienia dodatkowego, powinna mieć charakter obiektywny i bezwzględny oraz wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego. Powyższe ma miejsce w przypadku, gdy Zamawiający, przy dochowaniu należytej staranności, na etapie przygotowania specyfikacji zamówienia podstawowego nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót budowlanych czy usług (uchwała KIO/KD 35/10). Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego nie może być następstwem zawinionych działań przez Zamawiającego (uchwała KIO/11/10). Mając powyższe na uwadze, w świetle ugruntowanego orzecznictwa w przedmiotowym zakresie IZ RPO WZ zaznacza, iż w analizowanej sprawie nie wystąpiła sytuacja, w której spełnione byłyby łącznie wszystkie przesłanki obligatoryjne, wymienione w ww. art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.
Słusznie w decyzji administracyjnej nr WWRPO/14/W/2014 wskazano, iż konieczność wykonania części prac nie wyniknęła z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ale z modyfikacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu podstawowym. Również w przypadku pozostałych robót dodatkowych, trudno mówić, iż zaszły przesłanki zezwalające na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Konieczność ich wykonania wynikła z zaniedbania Beneficjenta, a nie zaistnienia sytuacji niemożliwej do przewidzenia. Zamawiający - Gmina Przelewice, opisując przedmiot zamówienia podstawowego opierała się na opracowaniach projektów budowlanych z września 2009 r. oraz października 2009 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 października 2010 r., a umowa na roboty budowlane nr 123/OS/2010 została zawarta w dniu 16 grudnia 2010. r. Analizując powyższe zauważyć należy, że projekt budowlany wraz z opinią techniczną, na którym opierał się Beneficjent został opracowany ponad rok wcześniej, a niżeli wszczęcie postępowania na przeprowadzenie robót budowlanych. Biorąc pod uwagę, że warunki atmosferyczne w okresie po wykonaniu dokumentacji projektowej, (o których wspominał Beneficjent) były złe i mogły przyczynić się do znaczącego pogorszenia stanu obiektu, prawidłowym postępowaniem jakim winien się kierować Zamawiający było dokonanie aktualizacji projektu budowlanego bezpośrednio przed wszczęciem postępowania przetargowego. Ponadto z opinii technicznej dostarczonej dla Beneficjenta przez firmę NAOS wynikało, że budynek był w złym stanie technicznym. W związku z powyższym, oczywistym jest, iż Gmina mając świadomość o obszernych zniszczeniach w obiekcie powinna, po upływie roku, przeprowadzić weryfikację stanu technicznego planowanego do przebudowy obiektu.
Z uwagi na powyższe nie zostały spełnione przesłanki obligatoryjne o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 5 p.z.p.
Z uwagi na powyższe wskazać należy, że Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny, bowiem w ogóle nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mogłoby wyłonić wykonawcę, który zaproponowałby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Zatem Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę .
Ponadto IZ RPO WZ podkreśla, iż słusznie wskazano w skarżonej decyzji, iż w przypadku, gdy wartość szacunkowa zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.) nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro (art. 4 pkt 8 p.z.p.) Zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania procedur przewidzianych w p.z.p. (zastosowania postępowania w trybie z wolnej ręki w celu jego udzielenia). Swoboda Zamawiającego wynikająca z nieprzekroczenia przez udzielane przez niego zamówienie dodatkowe wartości 14 000,00 euro polega wyłącznie na tym, iż nie jest on zobowiązany do zastosowania przepisów określających sposób ich udzielenia w trybie z wolnej ręki. W świetle powyższego, w związku z udzielaniem zamówienia dodatkowego o wartości nieprzekraczającej równowartości w złotych kwoty 14 000,00 euro Zamawiający nie jest zobowiązany do sporządzenia protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz publikowania ogłoszenia o udzieleniu takiego zamówienia. Nie oznacza to jednak całkowitego zwolnienia Zamawiającego z obowiązku zastosowania przepisów ustawy p.z.p. Zamawiający w celu ustalenia, iż zachodzi powyższa sytuacja jest zobowiązany m.in. do zastosowania przepisów ustawy p.z.p. do opisania przedmiotu zamówienia, oszacowania jego wartości, sprawdzenia, czy stanowi ono zamówienie dodatkowe oraz do przestrzegania w takim przypadku zakazu podziału tego zamówienia na części albo zaniżania jego wartości w celu uniknięcia obowiązku stosowania przepisów ustawy p.z.p. Należy zwrócić uwagę, iż w przypadku gdy szacowana wartość danego zamówienia ustalona na podstawie powyższych przepisów nie przekroczy wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 000,00 euro, to biorąc pod uwagę art. 4 ust. 8 p.z.p., Zamawiający nie stosuje przy jego udzieleniu ustawy. Nieuprawnionym jest jednak specjalne dzielenie zamówienia na części, mające na celu zlecenie wykonania robót budowlanych z ominięciem przepisów ustawy.
Zamawiający przy zachowaniu należytej staranności mógł przewidzieć i oszacować razem prace wymienione w protokołach konieczności. Łączna wartość trzech zawartych umów przekraczała kwoty, od których uzależniony był obowiązek stosowania ustawy p.z.p. Podział taki stanowi naruszenie art. 32 ust. 4 ustawy p.z.p. Zamawiający powinien również sporządzić protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 95 ust.1 p.z.p) oraz opublikować ogłoszenie o udzieleniu takiego zamówienia (art. 96 p.z.p.). Jednocześnie przedstawione przez Beneficjenta dokumenty nie wskazują na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sytuacji. Zamawiający nie wykazał, iż wszystkie roboty budowlane opisane w protokołach konieczności wynikały z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co jest warunkiem udzielenia zamówienia dodatkowego.
W związku z powyższym, zgodnie z § 11 ust 6 pkt 1 umowy o dofinansowanie, mówiącym iż „w przypadku stwierdzenia przez IZ RPO WZ lub inną uprawnioną instytucję, że podczas realizacji projektu Beneficjent nie stosował p.z.p. pomimo, że był zobowiązany do jej stosowania wydatki poniesione przez Beneficjenta mogą zostać uznane w całości za nieprawidłowe i podlegające zwrotowi (..)”, IZ RPO WZ zasadnie uznała wydatki związane z wykonaniem robót dodatkowych w ramach umów nr 42/OS/2011, 81/OS/2010, 152/OS/2011 w całości za niekwalifikowalne.
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ po przeprowadzeniu ponownej analizy sprawy podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone w ww. decyzji administracyjnej nr WWRPO/14/W/2014 z dnia 17 marca 2014 r. tj. iż Beneficjent naruszył przepisy p.z.p. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz udzielając zamówienia z wolnej ręki, nie zastosował się do ustawy p.z.p. i tym samym naruszył zapisy umowy o dofinansowanie, co skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości.
Stosując zapisy Taryfikatora w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych nałożono korektę finansową odpowiednio dla następujących umów w ramach:
 - pn. „Budowa „Przebudowa i remont pomieszczeń na Gminne Centrum Kultury w Przelewicach” (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 p.z.p.) wobec umowy z wykonawcą nr 123/OS/10 z dnia 16 grudnia 2010 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%. Kwotę korekty finansowej, tj. 34 367,89 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5,00%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (85,00%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr 123/OS/10),
 - pn. „Zakup wyposażenia Gminnego Centrum Kultury w Przelewicach” (art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p.) wobec umowy z wykonawcą nr 106/OS/11 z dnia 20 września 2011 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%. Kwotę korekty finansowej, tj. 2 172,35 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (85,00%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr 106/OS/11).
Ponadto za niekwalifikowane uznano wydatki dotyczące robót dodatkowych w wysokości 29 312,90 zł (faktura nr 24/P2011, 04/K2012 dot. Umowy nr 42/OS/2011, faktura nr 05/K/2012 dot. Umowy nr 81/OS/2012, faktura nr 08/K/2012 dot. Umowy nr 152/OS/2011) na podstawie § 11 ust. 6 pkt 1 umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym kwota do zwrotu wynosi 24 915,97 zł (29 312,90 zł x 85,00%).
Zatem łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w wysokości: 36 540,24 zł, zaś kwotę do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne ustalono w wysokości 24 915,97 zł (łączna wartość 61 456,21 zł.). Powyższe kwoty zawierają należność główną wymaganą do zwrotu, tj. kwotę korekty finansowej w wysokości 30 467,94 zł (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 30 988,27 zł (w tym kwota korekty finansowej w wysokości 6 072,30 zł oraz kwota do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne w wysokości 24 915,97 zł).
Kwota 30 988,27 zł dotyczy korekty finansowej oraz kwoty do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne, ujętych we wniosku o płatność końcową, dla których środki nie zostały jeszcze wypłacone. Przekazanie Beneficjentowi środków w ramach płatności końcowej odbywa się dopiero po zatwierdzeniu przez IZ RPO WZ wniosku o płatność, natomiast sposób przekazania środków Beneficjentowi określa umowa o dofinansowanie, według której jednym z warunków rozliczenia wydatków lub przekazania środków jest dokonanie przez IZ RPO WZ weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków, a także ich kwalifikowalności. Zatem w przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej (lub ustalenia kwoty do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne), gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane Beneficjentowi, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwoty ustalonej korekty (lub ustalonej kwoty do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne). Podsumowując, decyzja o zwrocie środków obejmuje tę część korekty finansowej, dotyczącej wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. 30 467,94 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
W tym miejscu wskazać należy, iż w myśl art. 61 ust. 4 i 5 u.f.p. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 4). Do wniosku, o którym mowa w ust. 4, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji (ust. 5). Przy wykładni art. 61 u.f.p. należy pamiętać, że - zgodnie z art. 67 u.f.p. - do spraw nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się przepisy k.p.a. oraz odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm., zwanej dalej o.p.). W tym miejscu wskazać należy, iż art. 138 k.p.a. zawiera zamknięty katalog decyzji organu odwoławczego. Zgodnie z powyższym przepisem, organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania decyzji o sentencji innej niż wymienione w komentowanym przepisie. Organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie. Oznacza to, że ma on obowiązek rozpatrzyć wszystkie żądania strony i ustosunkować się do nich w uzasadnieniu swojej decyzji. Mając na względzie powyższe, jak również fakt, iż organy administracji publicznej działają zgodnie z zasadą praworządności wyrażaną w art. 6 k.p.a., zasadne jest uchylenie przedmiotowej decyzji w części i orzeczenie w tym zakresie do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). W decyzji nr WWRPO/14/W/2014 błędnie wskazano, iż odsetki będą naliczane do dnia wydania decyzji o zwrocie, albowiem odsetki winny być naliczane do dnia zwrotu środków. Powyższe wynika z § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. 2005 nr 165 poz. 1373 ze zm.) w myśl którego odsetki za zwłokę są naliczane do dnia, włącznie z tym dniem zapłaty podatku. Ww. rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 58 oraz art. 87 § 5 o.p , do których odpowiedniego stosowania zobowiązana jest IZ RPO WZ na podstawie art. 67 u.f.p. (III dział o.p.). W analizowanej sprawie zwrot nastąpi poprzez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Beneficjentowi na podstawie wniosku o płatność nr WNP-RPZP.05.02.01-32-008/09-05/K02 złożonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 o kwotę podlegającą zwrotowi wraz odsetkami. Zatem odsetki będą naliczane do dnia zwrotu środków. W pozostałym zakresie ponowna analiza sprawy prowadzi do wniosku, iż materiał dowodowy został rozpatrzony w sposób prawidłowy odpowiadający zarówno stanowi faktycznemu jak i prawnemu sprawy. Tym samym w pozostałym zakresie zasadnym jest utrzymanie w mocy decyzji administracyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 17 marca 2014 r. nr WWRPO/14/W/2014.
Mając na uwadze cały zgromadzony dotychczas materiał dowodowy, w szczególności umowę o dofinansowanie oraz wyjaśnienia Beneficjenta, a także wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, po ponownym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności w sprawie zasadnym jest podjęcie decyzji.