Uchwała Nr 1110/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1110/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

z dnia 17 czerwca 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/12/W/2014 z dnia 11.03.2014 r. orzekającą zwrot przez Beneficjenta – Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą w Złocieńcu, części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 z dnia 06.08.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu”.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j.; Dz. U. z 2013 r., poz. 938; Dz. U. z 2013 r., poz. 1646), art. 7 ust. 1, art. 23 ust. 3, art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tj., ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze. zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/12/W/2014 z dnia 11.03.2014 r. orzekającą zwrot przez Beneficjenta – Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą w Złocieńcu, części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 z dnia 06.08.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu” w kwocie 66 176,08 zł (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy sto siedemdziesiąt sześć złotych 08/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent, Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu, w dniu 06.08.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na mocy art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia  2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwanej dalej: uzppr) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ) umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu”.
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 22-24.10.2012 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną ww. projektu, która obejmowała weryfikację wydatków poniesionych w ramach wniosku o płatność nr WND-RPZP.05.02.01-32-006/09-01/K1. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w stosowaniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 t.j. ze zm., dalej: pzp) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. IZ RPO WZ ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Sali widowiskowo-kinowej Złocienieckiego Ośrodka Kultury przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu – etap II; sfinansowanych przez Wykonawcę i spłacanych po ich wykonaniu przez ZOK przez okres do 2016 roku” Beneficjent dopuścił się naruszenia:
- art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 pzp, poprzez zastosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Zamawiający żądał od wykonawców wykazania wspólnie, iż posiadają odpowiednie środki finansowe do wykonania zamówienia tj. osiągnęli w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres – przychody ze sprzedaży i zrównanych z nimi na poziomie ponad 6 000 000,00 zł rocznie. Natomiast w odniesieniu do wykonawców składających ofertę indywidualnie, Zamawiający na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał posiadania środków własnych lub dostępu do kredytu w wysokości min. 1 000 000,00 zł). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 4 poz. 5 „Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału  w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert”),
- art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poprzez wprowadzenie istotnych zmian w drodze Aneksu nr 1 z dnia 26.02.2010 r. do umowy nr 3/2009. IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%.
Z uwagi na powyższe, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%, tj. 40 773,98 zł.
Ponadto, w związku z otrzymaniem przez Beneficjenta w latach 2009-2010 dotacji celowej od Gminy Złocieniec na sfinansowanie wydatków zawierających się w dokumentach przedłożonych do refundacji w ramach realizowanego projektu, IZ RPO WZ uznała za niekwalifikowalne wydatki w łącznej kwocie 66 081,60 zł (w tym kwota dofinansowania tj. 25 402,10 zł)
W związku z powyższym, IZ RPO WZ pismem z dnia 03.12.2013 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w łącznej kwocie 66 176,08 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. wezwaniu do zwrotu oraz braku wyrażenia przez Beneficjenta zgody na pomniejszenie kolejnej płatności, z dniem 23.12.2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w dniu 11.03.2014 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr WWRPO/12/W/2014 orzekającą zwrot od Beneficjenta środków w wysokości 66 176,08 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.
Beneficjent nie zwrócił środków w ww. terminie, jednakże korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm., dalej: ufp), pismem z dnia 25.03.2014 r. (wpływ do Kancelarii Ogólnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego dnia 27.03.2014 r.) Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną, nie zgadzając się z jej rozstrzygnięciem.
Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zwróciła się do IZ RPO WZ o odstąpienie lub zmniejszenie wysokości korekty finansowej. Beneficjent wskazał, iż w jego opinii zwrot jakichkolwiek środków finansowych jest bardzo dużą karą. Nadto podkreślił, iż starał się jak najlepiej wykonać zadanie, a modernizacja i rozbudowa siedziby Złocienieckiego Ośrodka Kultury przyczyniła się do tego, że stał się jednym z najlepiej prosperujących ośrodków kultury w województwie. Strona poinformowała IZ RPO WZ m.in., iż współpracuje z Narodowym Centrum Kultury, Ministerstwem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, realizując wiele projektów z zakresu animacji społecznej i edukacji kulturalnej. Nadto Beneficjent wskazał, iż z obiektu Złocienieckiego Ośrodka Kultury korzysta ok. 20 tysięcy osób rocznie, co jest satysfakcjonującym wynikiem, gdyż gmina liczy 15 tysięcy mieszkańców. Beneficjent poinformował IZ RPO WZ, że dzięki wsparciu Sejmiku Województwa Zachodniopomorskiego, Złocieniecki Ośrodek Kultury otrzymał dofinansowanie na jeden z nowszych technologicznie projektorów cyfrowych. Strona podkreśliła, iż w trakcie prowadzenia inwestycji, sfinansowano z własnych środków wiele dodatkowych zadań, bez których Złocieniecki Ośrodek Kultury nie osiągnąłby takich efektów działalności jak obecnie. Beneficjent nadmienił, iż otwarta instytucja kultury z rozwijającą się kadrą, stara się odpowiedzieć na rzeczywiste potrzeby mieszkańców Gminy Złocieniec. W związku z powyższym, zdaniem Strony nałożenie maksymalnej korekty finansowej, którą będzie musiał pokryć z własnych środków, spowoduje duże utrudnienie w prowadzeniu jego bieżącej działalności, bowiem takich kosztów nie zaplanował w budżecie.
Odnosząc się do argumentów Beneficjenta przedstawionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie, należy wskazać, iż IZ RPO WZ nie kwestionuje korzystnego wpływu realizowanego projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa kina w Złocieńcu” na wzrost znaczenia Złocienieckiego Ośrodka Kultury w Województwie Zachodniopomorskim. Jednakże informacje wskazane przez Beneficjenta nie odnoszą się do istoty sprawy i nie wpływają merytorycznie na treść decyzji, bowiem przedmiotem postępowania administracyjnego jest określenie kwoty do zwrotu w związku ze stwierdzonymi wobec Beneficjenta nieprawidłowościami.
W analizowanej sprawie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Sali widowiskowo-kinowej Złocienieckiego Ośrodka Kultury przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu – etap II; sfinansowanych przez Wykonawcę i spłacanych po ich wykonaniu przez ZOK przez okres do 2016 roku” Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 pzp. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zastosował dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żądając od nich wykazania wspólnie, iż posiadają odpowiednie środki finansowe do wykonania zamówienia tj. osiągnęli w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres – przychody ze sprzedaży i zrównanych z nimi na poziomie ponad 6 000 000,00 zł rocznie. W odniesieniu zaś do wykonawców składających ofertę indywidualnie, Zamawiający na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał posiadania środków własnych lub dostępu do kredytu w wysokości min. 1 000 000,00 zł. Powyższe zapisy naruszają prawa wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Z uwagi na tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę, bowiem zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie, zniechęcając ich tym samym do udziału w postępowaniu poprzez zastosowanie preferencyjnych warunków do zrealizowania zamówienia pozostałym wykonawcom tj. tym którzy nie występowali w tzw. konsorcjach. Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Powyższe stanowi oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tym samym IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko dotyczące stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 pzp.
W ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się także naruszenia art. 7 ust. 1 pzp w związku z art. 144 ust. 1 pzp, poprzez wprowadzenie istotnych zmian w drodze Aneksu nr 1 z dnia 26 lutego 2010 r. do umowy zawartej z wykonawcą nr 3/2009. W wyniku zawarcia ww. Aneksu nr 1, zmianie uległ § 1 pkt 4 ppkt 1 umowy, który otrzymał brzmienie: „Wykonawca, jako zbywca zapewni, że: 1) podpisze umowę o wykup wierzytelności z wybranym bankiem nie później niż w ciągu 30 dni od daty wystawienia pierwszej faktury przez Wykonawcę" (zapis pierwotny: „od daty podpisania umowy o zamówienie publiczne z Zamawiającym"). Ponadto zmianie uległ § 2 pkt 3 umowy, który otrzymał brzmienie: „termin zakończenia spłaty wykonanej inwestycji ustala się na dzień 29.02.2016 r." (zapis pierwotny: „30.10.2016 r."). IZ RPO WZ ustaliła, iż zmiany istotne wprowadzać można było w przedmiotowej umowie, w okolicznościach wskazanych przez Zamawiającego szczegółowo w Rozdziale XV SIWZ i w § 14 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Zamawiający, w umowie zastrzega następnie różne okoliczności, które mogą skutkować wprowadzeniem zmian do umowy, ale nie zastrzega możliwości wprowadzenia zmian polegających na skróceniu terminu zakończenia spłaty wykonanej inwestycji. Zmiana dokonana Aneksem nr 1 była istotna i została wprowadzona wbrew zawartym w SIWZ i przedstawionym przez Beneficjenta zastrzeżeniom co do niezmienności warunków finansowych realizacji umowy w zakresie, m.in.: przyspieszenia terminu spłaty zobowiązań z tytułu wykupu wierzytelności. Powyższe mogło mieć znaczący wpływ na przebieg procesu wyłonienia wykonawcy zamówienia publicznego poprzez rozszerzenie kręgu zainteresowanych podmiotów, jak również mogło mieć wpływ na cenę realizowanego zamówienia. Gdyby inni oferenci niż wyłoniony w wyniku postępowania, wiedzieli, że okres spłaty będzie skrócony o 8 miesięcy, a umowę o finansowanie będzie można zawrzeć później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, a nie dopiero po wystawieniu pierwszej faktury VAT, mogliby złożyć oferty, których treść mogłaby dawać im wyższą pozycję w rankingu ofert, a w konsekwencji zmienić ich kolejność i wynik postępowania. To też daje podstawę do postawienia tezy, iż doszło do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE, albowiem gdyby inni wykonawcy wiedzieli o ww. warunkach mogliby złożyć inne, konkurencyjne oferty. A zatem uchybienie przepisom pzp mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych tych firm, które mogłyby wykonać zamówienie przy dopełnieniu pierwotnych warunków. Wykonawcy czerpią podstawową wiedzę o zamówieniu z ogłoszenia o zamówieniu i na jego podstawie określają swoje zainteresowanie wzięciem udziału w postępowaniu, z uwagi na powyższe już po zapoznaniu się z ogłoszeniem oraz SIWZ, potencjalny wykonawca mógł zrezygnować ze złożenia swojej oferty. IZ RPO WZ po przeprowadzeniu ponownego rozpoznania sprawy podtrzymuje swoje stanowisko, iż zmiany wprowadzone powyższym aneksem zostały dokonane z naruszeniem przepisów pzp, bowiem dokonano ich, pomimo braku szczegółowego opisania warunków je dopuszczających.
W związku z otrzymaniem przez Beneficjenta w latach 2009-2010 dotacji celowej od Gminy Złocieniec na sfinansowanie wydatków zawierających się w dokumentach przedłożonych do refundacji w ramach realizowanego projektu, w projekcie doszło do podwójnego finansowania. Zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi kwalifikowalności wydatków, podwójnym finansowaniem jest w szczególności otrzymanie refundacji ze środków RPO WZ na wydatek, który wcześniej został sfinansowany z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych (rozdział 2.3.3. ZAKAZ PODWÓJNEGO FINANSOWANIA, litera e). Bezspornym jest fakt, iż taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie, IZ RPO WZ uznała zatem wydatki poniesione na podstawie dokumentów: faktury VAT nr 203/2009 z dnia 05.10.2009 r., rachunku nr 12E/2009 z dnia 07.08.2009 r., faktura VAT nr 21/2009 z dnia 10.08.2009 r., faktura VAT nr 22/2009 z dnia 10.08.2009 r., faktury VAT nr 0003/10/09/PO z dnia 12.10.2009 r., faktury VAT nr 27/10/2009 z dnia 12.10.2009 r. faktury VAT nr PU/16/1/2010 z dnia 06.05.2010 r., faktury VAT nr PU/39/2/2010 z dnia 30.06.2010 r., faktury VAT nr PU/50/3/2010 z dnia 20.08.2010 r., faktury VAT nr PU/81/4/2010 z dnia 14.10.2010 r., faktury VAT nr PU/110/5/2010 z dnia 7.12.2010 r. w kwocie 66 081,60 zł za niekwalifikowalne. Beneficjent przedstawiając IZ RPO WZ wydatki, które zostały już sfinansowane z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych, tj. Gminy Złocieniec, poniósł wydatki niezgodnie z zapisami ww. Wytycznych, a zatem niezgodnie z obowiązującymi procedurami. Ponadto poprzez dokonanie podwójnego finansowania, Beneficjent pobrał przekazane mu dofinansowanie nienależnie. Z uwagi na powyższe Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu dofinansowania przekazanego na sfinansowanie ww. wydatków, które zostały przez IZ RPO WZ uznane za niekwalifikowalne.
Konkludując wskazać należy, iż Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów pzp, które spowodowało potencjalną szkodę finansową w budżecie UE, a zaistnienie takiej okoliczności jest jednoznaczne z wystąpieniem nieprawidłowości w projekcie. Skoro dokonane przez Beneficjenta naruszenia były nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkującą nałożeniem korekty finansowej w trybie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a także uznaniem części wydatków za niekwalifikowalne, organ miał podstawy do wydania dnia 11.03.2014 r. decyzji administracyjnej nr WWRPO/12/W/2014.
IZ RPO WZ na wniosek Beneficjenta ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony dotychczas materiał dowodowy, w szczególności umowę o dofinansowanie oraz wyjaśnienia Beneficjenta, a także uzasadnienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, po ponownym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności w sprawie, IZ RPO WZ utrzymuje w całości w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 11.03.2014 r. nr WWRPO/12/W/2014 nakazującą Beneficjentowi zwrot części środków, które otrzymał na podstawie umowy nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 z dnia 06.08.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu”.