Uchwała Nr 380/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 380/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 11 marca 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu, części środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00, na realizację projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu".

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, 3 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885. t.j. ze zm.) art. 7 ust. 1, art. 23 ust. 3, art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 t.j., Dz. U z 2008 r. Nr 171 poz. 1058) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu - środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00, na realizację projektu pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu" w łącznej kwocie 66 176,08 zł (słownie: sześćdziesiąt sześć tysięcy sto siedemdziesiąt sześć złotych 08/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent Złocieniecki Ośrodek Kultury z siedzibą przy ul. Połczyńskiej 6, w dniu 6 sierpnia 2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., zwana dalej u.z.p.p.r.) rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie projektu nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 pn. „Rozbudowa i przebudowa budynku kina w Złocieńcu".
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 22-24 października 2012 r., IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną ww. projektu, która obejmowała weryfikacje wydatków poniesionych w ramach wniosku o płatność nr WND-RPZP.05.02.01-32-006/09-01/K1. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., ze zm., zwanego dalej rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006).
Po analizie wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Beneficjenta w ramach czynności kontrolnych ustalono, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Sali widowiskowo-kinowej Złocienieckiego Ośrodka Kultury przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu – etap II; sfinansowanych przez Wykonawcę i spłacanych po ich wykonaniu przez ZOK przez okres do 2016 roku" Beneficjent dopuścił się naruszenia:
- art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p., poprzez zastosowanie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Zamawiający żądał od wykonawców wykazania wspólnie, iż posiadają odpowiednie środki finansowe do wykonania zamówienia tj. osiągnęli w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres – przychody ze sprzedaży i zrównanych z nimi na poziomie ponad 6 000 000,00 zł rocznie. Natomiast w odniesieniu do wykonawców składających ofertę indywidualnie, Zamawiający na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał posiadania środków własnych lub dostępu do kredytu w wysokości min. 1 000 000,00 zł). Za powyższe naruszenie Taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 5% (Tabela nr 4 poz. 5 „Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert").
- art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, poprzez wprowadzenie istotnych zmian w drodze Aneksu nr 1 z dnia 26 lutego 2010 r. do umowy nr 3/2009. IZ RPO WZ ustaliła za powyższe naruszenie korektę finansową, której wskaźnik procentowy odpowiada najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5%.
Zgodnie z Wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w sprawie „Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zwanych dalej Wytycznymi MRR) w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5%.
Ponadto, w związku z otrzymaniem przez Beneficjenta w latach 2009-2010 dotacji celowej od Gminy Złocieniec na sfinansowanie wydatków zawierających się w dokumentach przedłożonych do refundacji w ramach realizowanego projektu, IZ RPO WZ uznała wydatki wynikające z poniższych faktur VAT i rachunku w 100% za niekwalifikowalne. Z rozliczenia dotacji celowej za rok 2009 wynika, że dofinansowaniu z budżetu Gminy Złocieniec podlegały:
1) faktura VAT nr 203/2009 z dnia 5 października 2009 r. na kwotę 16 470,00 zł (PROGRESS CONSULTING Sp. z o.o. – umowa z dnia 08 lipca 2009 r. na kwotę 16 470,00 zł),
2) rachunek nr 12E/2009 z dnia 7 sierpnia 2009 r. na kwotę 1 200,00 zł (Agencja Turystyczna Mrówka – zlecenie z dnia 20 lipca 2009 r. na kwotę 1 200,00 zł),
3) faktura VAT nr 21/2009 z dnia 10 sierpnia 2009 r. na kwotę 3 050,00 zł (Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe MARBUD – zlecenie z dnia 20 lipca 2009 r. na kwotę 3 050,00 zł),
4) faktura VAT nr 22/2009 z dnia 10 sierpnia 2009 r. na kwotę 1 220,00 zł (Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe MARBUD – zlecenie z dnia 20 lipca 2009 r. na kwotę 1 220,00 zł),
5) faktura VAT nr 0003/10/09/PO z dnia 12 października 2009 r. na kwotę 1 830,00 zł (Agencja Ochrony SZABEL Sp. z o.o. – zlecenie nr 536/2009 z dnia 22 września 2009 r. na kwotę 1 830,00 zł),
6) faktura VAT nr 27/10/2009 z dnia 12 października 2009 r. na kwotę 6 100,00 zł (Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Krzysztof Niedziela – zlecenie z dnia 21 września 2009 r. na kwotę 6 100,00 zł).
Natomiast z rozliczenia dotacji celowej za rok 2010 wynika, że dofinansowaniu z budżetu Gminy Złocieniec podlegały faktury VAT nr:
1) PU/16/1/2010 z dnia 6 maja 2010 r. na kwotę 11 806,18 zł (Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa „POB" Sp. z o.o.- umowa z dnia 8 września 2009 r. na kwotę 63 440,00 zł),
2) PU/39/2/2010 z dnia 30 czerwca 2010 r. na kwotę 6 819,80 zł (Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa „POB" Sp. z o.o.- umowa z dnia 8 września 2009 r. na kwotę 63 440,00 zł),
3) PU/50/3/2010 z dnia 20 sierpnia 2010 r. na kwotę 4 694,56 zł (Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa „POB" Sp. z o.o.- umowa z dnia 8 września 2009 r. na kwotę 63 440,00 zł),
4) PU/81/4/2010 z dnia 14 października 2010 r. na kwotę 10 258,25 zł (Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa „POB" Sp. z o.o.- umowa z dnia 8 września 2009 r. na kwotę 63 440,00 zł),
5) PU/110/5/2010 z dnia 7 grudnia 2010 r. na kwotę 16 906,76 zł (Przedsiębiorstwo Obsługi Budownictwa „POB" Sp. z o.o.- umowa z dnia 8 września 2009 r. na kwotę 63 440,00 zł).
Mając powyższe na uwadze IZ RPO WZ wskazała, że zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców ubiegających się dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 obowiązującymi dla danego konkursu podwójnym finansowaniem jest w szczególności otrzymanie refundacji ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego (zwanego dalej RPO WZ) na wydatek, który wcześniej został sfinansowany z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych.
Z uwagi na fakt, iż Beneficjent zrealizował projekt i wykorzystał część środków przekazanych na ten cel z naruszeniem obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej RPO WZ) procedur, jak również fakt, iż jednocześnie pobrał część środków nienależnie, IZ RPO WZ pismem z dnia 3 grudnia 2013 r., wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 66 176,08 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j. ze zm., zwana dalej u.f.p.), w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur lub zostały pobrane nienależnie instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Pismem z dnia 18 grudnia 2013 r. Beneficjent zwrócił się do IZ RPO WZ z prośbą o zmniejszenie nałożonych na Złocieniecki Ośrodek Kultury korekt finansowych. Beneficjent wskazując na zalety modernizacji i rozbudowy siedziby Złocienieckiego Ośrodka Kultury m.in. zaznaczył, iż otwarta instytucja kultury z rozwijającą się kadrą, stara się odpowiedzieć na rzeczywiste potrzeby mieszkańców miasta Gminy Złocieniec, dlatego też nałożone korekty, które Beneficjent będzie musiał pokryć z własnych środków, a których to kosztów nie zakładał w budżecie, spowodują bardzo duże utrudnienie w prowadzeniu bieżącej działalności.
W odpowiedzi na powyższe, IZ RPO WZ pismem z dnia 2 stycznia 2014 r. zwróciła się do Beneficjenta się z prośbą o sprecyzowanie, czy powyższe pismo należy traktować jako wniosek o udzielenie ulgi w przedmiocie umorzenia spłaty części środków, w terminie 7 dni roboczych licząc od otrzymania niniejszego pisma, pod rygorem uznania przez IZ RPO WZ, iż w przedmiotowa prośba nie stanowi wniosku o udzielenie ulgi, tylko wyjaśnienia w sprawie. Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w ww. piśmie, IZ RPO WZ załączyła pismo do akt sprawy, traktując je jako wyjaśnienia w sprawie.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 23 grudnia 2013 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności dokonanych w ramach RPO WZ na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00. Jednocześnie Beneficjent poinformowany został o możliwości złożenia dowodów, wyjaśnień, zastrzeżeń. Postanowieniem z dnia 17 stycznia 2014 r. IZ RPO WZ zawiadomiła Beneficjenta o konieczności przedłużenia postępowania w przedmiocie zwrotu. Nadto pismem z dnia 24 stycznia 2014 r. IZ RPO WZ poinformowała Beneficjenta o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz pouczyła o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze zm., zwanej dalej k.p.a.).
W analizowanej sprawie Beneficjent poprzez naruszenie przepisów p.z.p., naruszył procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., albowiem podejmował działanie niezgodne z umową o dofinansowanie, oraz z przepisami prawa – p.z.p. Wskazać należy, iż podczas realizacji projektu Beneficjent zobligowany jest stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowalnych zgodnie z prawem, zwłaszcza odnoszącym się do zamówień publicznych. Ponadto Beneficjent podczas realizacji projektu oraz wykonywania umowy ma obowiązek przestrzegania właściwych przepisów prawa wspólnotowego, przepisów prawa polskiego, w tym wszelkich wytycznych do nich, a także obowiązujących reguł, zasad i postanowień wynikających z Programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, a także informacji IZ RPO WZ (§ 10 ust. 6 umowy). Jednocześnie działanie Beneficjenta dotyczące uzyskania refundacji ze środków RPO WZ na wydatek, który wcześniej został sfinansowany z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych wypełnia także przesłankę, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 tj. pobrania środków nienależnie.
W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Sali widowiskowo-kinowej Złocienieckiego Ośrodka Kultury przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu – etap II; sfinansowanych przez Wykonawcę i spłacanych po ich wykonaniu przez ZOK przez okres do 2016 roku" Beneficjent dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) zastosował dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, żądając od wykonawców wykazania wspólnie, iż posiadają odpowiednie środki finansowe do wykonania zamówienia tj. osiągnęli w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres – przychody ze sprzedaży i zrównanych z nimi na poziomie ponad 6 000 000,00 zł rocznie. W odniesieniu zaś do wykonawców składających ofertę indywidualnie, Zamawiający na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał posiadania środków własnych lub dostępu do kredytu w wysokości min. 1 000 000,00 zł. Powyższe zapisy naruszają prawa wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zasadą jest, że wszyscy członkowie konsorcjum powinni być oceniani łącznie. Jednakże przy ocenie warunków negatywnych udziału w postępowaniu - każdy z członków konsorcjum oceniany jest indywidualnie (art. 24 p.z.p.). Jedynie warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 p.z.p., konsorcjum powinno spełniać łącznie (ocena łączna).
Podkreślić należy, iż wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, która nakłada na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, została sformułowana przez ustawodawcę w odniesieniu do wszystkich etapów postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, iż wskazane w tym artykule wytyczne odnoszą się zarówno do etapu poprzedzającego wszczęcie samego postępowania (dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia, ustalanie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert), jak również do całego procesu związanego z prowadzeniem procedury obejmującej etap od wszczęcia postępowania, wyjaśniania postanowień SIWZ, rozpatrywania środków ochrony prawnej, badania i oceny ofert, aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Także czynność precyzowania warunków udziału w postępowaniu, obok sporządzania opisu przedmiotu i określania kryteriów oceny ofert, jest jednym z najbardziej newralgicznych etapów mogących mieć wpływ na naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia) może i zazwyczaj ma istotny wpływ na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie publiczne.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 i 6 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający zobowiązany był wskazać w SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Do umieszczenia informacji o opisie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania ich oceny także w ogłoszeniu o zamówieniu zobowiązywał prowadzącego postępowanie art. 41 ust. 1 pkt 7 p.z.p., który stanowi, iż „Ogłoszenie o zamówieniu (...) zawiera co najmniej (...) opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków". Ponadto zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. W związku z tym nie można np. różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy. Konsorcjum w swoich prawach zostało zrównane z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Niemniej jednak każdy z członków konsorcjum musi (z osobna) spełnić warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 p.z.p., zaś łącznie spełnione winny być warunki wskazane w art. 22 p.z.p. tj. warunki wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie odpowiednio ww. warunkami podlega co do zasady sumowaniu i łącznej ocenie przez zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez partnerów konsorcjum. Odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości tworzenia konsorcjum oraz sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum.
W analizowanej sprawie Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą wykazać, że każdy z nich z osobna spełnił warunki sformułowane na podstawie art. 22 p.z.p. wobec wykonawców i żaden z nich nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 p.z.p. Ww. zapis nie budzi wątpliwości. Niemniej jednak w dalszej treści sformułowanego warunku Zamawiający wskazał, że wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia muszą dodatkowo spełnić warunki, których spełnić nie muszą pozostali wykonawcy, tj. ci, którzy nie występują w tzw. konsorcjach. Warunkiem tym jest sformułowany wymóg wykazania się przychodami ze sprzedaży i zrównanych z nimi w każdym z ostatnich 2 lat obrotowych na poziomie 6 000 000,00 zł. Takiego wymogu nie musieli spełnić pozostali wykonawcy. Powyższe stanowi oczywiste naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Tym samym stwierdzić należy, iż Zamawiający naruszył dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p.
Z uwagi na tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet Unii Europejskiej na szkodę, bowiem zastosował dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu dla wykonawców ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie zniechęcając ich tym samym do udziału w postępowaniu poprzez zastosowanie preferencyjnych warunków do zrealizowania zamówienia pozostałym wykonawcom tj. tym którzy nie występowali w tzw. Konsorcjach. Wskazać należy, iż bezstronność wymaga nie tylko zachowania formalnej neutralności, ale i równego traktowania. W analizowanej sprawie Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców i ograniczył konkurencję, czym zablokował możliwość udziału w postępowaniu większej ilości oferentów, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę. Wobec powyższego IZ RPO WZ ustaliła i nałożyła korektę finansową za powyższe naruszenie.
W ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent dopuścił się także naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez wprowadzenie istotnych zmian w drodze Aneksu nr 1 z dnia 26 lutego 2010 r. do umowy nr 3/2009.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż umowa podstawowa nr 3/2009 z dnia 1 października 2009 r. zawarta została po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w dniu 6 sierpnia 2009 r. W związku z tym zastosowanie znalazł w tym wypadku art. 144 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w okresie od dnia 24 października 2008 r. do dnia 21 grudnia 2009 r.
Wobec powyższego, mając na względzie brzmienie art. 144 ust. 1 p.z.p. dopuszczone są zmiany umów o charakterze nieistotnym, a także wszelkie zmiany – niezależnie od stopnia ich istotności – dopuszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, jeżeli warunki wprowadzenia takiej zmiany zostały w nich określone.
W tym miejscu podkreślić należy, iż p.z.p. nie wskazuje co należy rozumieć pod pojęciem „zmiany istotne". Oceniając zatem dopuszczalność zmiany umowy o zamówienie publiczne należy zatem odwołać się do poglądów formułowanych w orzecznictwie i nauce prawa. Powołując się na wyroki ETS wskazać należy, iż zamierzona przez zamawiającego i wykonawcę zmiana umowy może być uznana za nieistotną, jeżeli jej dokonanie nie narusza zasad konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ocena zamierzonych zmian pod kątem ich istotności musi być dokonywana w powiązaniu z okolicznościami konkretnego przypadku.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy podkreślić należy, iż w wyniku zawarcia Aneksu nr 1 z dnia 26 lutego 2010 r. zmianie uległ § 1 pkt 4 ppkt 1 umowy, który otrzymał brzmienie: „Wykonawca, jako zbywca zapewni, że: 1) podpisze umowę o wykup wierzytelności z wybranym bankiem nie później niż w ciągu 30 dni od daty wystawienia pierwszej faktury przez Wykonawcę" (zapis pierwotny: „od daty podpisania umowy o zamówienie publiczne z Zamawiającym"). Ponadto zmianie uległ § 2 pkt 3 umowy, który otrzymał brzmienie: „termin zakończenia spłaty wykonanej inwestycji ustala się na dzień 29 luty 2016 r." (zapis pierwotny: „30 październik 2016 r.").
Zmiany istotne wprowadzać można było w przedmiotowej umowie w okolicznościach wskazanych przez Zamawiającego szczegółowo w Rozdziale XV SIWZ i w § 14 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Zamawiający w umowie nie zastrzega możliwości wprowadzenia zmian polegających na skróceniu terminu zakończenia spłaty wykonanej inwestycji do dnia 29 lutego 2016 r., który pierwotnie ustalono na dzień 30 października 2016 r. Ww. przesłanek zmiany umowy nie można wyinterpretować bezpośrednio ani pośrednio z żadnych postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast w świetle przytoczonych wyżej postanowień SIWZ stwierdzić można, że Beneficjent uznał wprost za nienaruszalne zasady spłaty wierzytelności a z odsetek za okres spłaty uczynił jedno z kryteriów oceny ofert. Przesądził więc, że w tym zakresie świadczenia wykonawcy nie zamierza wprowadzać żadnych zmian, po czym takie właśnie zmiany wprowadził. Ponadto ww. zmiana umowy nie może zostać uznana za nieistotną w rozumieniu art. 144 p.z.p., albowiem bez wątpienia wpływa na czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji na krąg potencjalnych wykonawców. Stwierdzić należy, że gdyby inni wykonawcy niż wyłoniony w wyniku postępowania wiedzieli, że okres spłaty będzie skrócony o 8 miesięcy a umowę o finansowanie będzie można zawrzeć później niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, a nie dopiero po wystawieniu pierwszej faktury VAT, mogliby złożyć oferty, których treść mogłaby dawać im wyższą pozycję w rankingu ofert, a w konsekwencji zmienić ich kolejność i wynik postępowania. To też daje podstawę do postawienia tezy, iż doszło do powstania potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskie, albowiem gdyby część wykonawców wiedziała o ww. warunkach to mogliby złożyć inne konkurencyjne oferty.
Podsumowując, uznać należy, że wprowadzona zmiana była istotna i wprowadzona wbrew zawartym w SIWZ i zacytowanym wyżej zastrzeżeniom co do niezmienności warunków finansowych realizacji umowy w zakresie, np.: przyspieszenia terminu spłaty zobowiązań z tytułu wykupu wierzytelności.
Mając powyższe na uwadze, po przeanalizowaniu całej dokumentacji, IZ RPO WZ w przedmiotowej sprawie stwierdziła naruszenia przepisów p.z.p. w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja Sali widowiskowo-kinowej Złocienieckiego Ośrodka Kultury przy ul. Połczyńskiej 6 w Złocieńcu – etap II; sfinansowanych przez Wykonawcę i spłacanych po ich wykonaniu przez ZOK przez okres do 2016 roku". W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego zasadne było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności. Na uwagę zasługuje również fakt, iż każdy przypadek wykrycia naruszenia rozpatrywany jest przez IZ RPO WZ indywidualnie, a do oceny danej nieprawidłowości w szczególności brany jest pod uwagę stopień naruszenia oraz okoliczności jego wystąpienia.
Po przeanalizowaniu całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, w tym wyjaśnień Beneficjenta zawartych w piśmie z dnia 18 grudnia 2013 r., IZ RPO WZ wskazuje, iż z uwagi na wagę i charakter szczegółowo opisanych powyżej naruszeń, których dopuścił się Beneficjent podczas stosowania p.z.p, IZ RPO WZ do wyliczenia wysokości korekty przyjęła maksymalne wskaźniki procentowe, bowiem Beneficjent poprzez swoje działanie doprowadził do naruszenia przepisów prawa, które mogło spowodować znaczną szkodę finansową w budżecie UE. Zamawiający w ramach przedmiotowych postępowań wyłączył z możliwości udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, ograniczając tym samym dostępność oferty. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Podkreślić należy, iż fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Tym samym IZ RPO WZ nie widzi podstaw do obniżenia wskaźnika w ramach przedmiotowych postępowań.
Stosując metodę wskaźnikową, wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE (38,4404962428%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia (dokonanych w ramach umowy nr 3/2009 z dnia 1 października 2009 r.), co stanowi kwotę 40 773,98 zł, która należy powiększyć o odsetki liczone jak dla zaległości podatkowych.
Ponadto, w związku z otrzymaniem przez Beneficjenta w latach 2009-2010 dotacji celowej od Gminy Złocieniec na sfinansowanie wydatków zawierających się w dokumentach przedłożonych do refundacji w ramach realizowanego projektu, IZ RPO WZ uznała wydatki wynikające z faktur VAT i rachunku w łącznej kwocie 25 402,10 zł w całości za niekwalifikowalne.
Podkreślić należy, iż jedną z naczelnych zasad udzielenia wsparcia środkami RPO WZ jest zakaz podwójnego finansowania wydatków. Powyższe zgodnie z Wytycznymi dla Wnioskodawców ubiegających się dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 obowiązującymi dla konkursu nr RPOWZ/5.2.1/2009/1, oznacza niedozwolone zrefundowanie całkowite lub częściowe danego wydatku dwa razy ze środków publicznych - wspólnotowych lub krajowych. Podwójnym finansowaniem jest zatem w szczególności otrzymanie refundacji ze środków RPO WZ na wydatek, który wcześniej został sfinansowany z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych. Z uwagi na powyższe IZRPO WZ uznaje wydatki wynikające z powyższych faktur w 100% za niekwalifikowalne. Sam Beneficjent pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. poinformował IZ RPO WZ, iż po analizie dokumentacji i sytuacji związanej z zarzutami podwójnego dofinansowania, potwierdza, że wydatki projektu dotyczące lat 2009 i 2010 zostały sfinansowane z dotacji celowej, którą Beneficjent otrzymał od Gminy Złocieniec.
Wskazać należy, iż przedstawienie do finansowania wydatku w ramach RPO WZ, który wcześniej został sfinansowany z dotacji celowej pochodzącej ze środków publicznych stanowi nie tylko naruszenie obowiązujących procedur, ale również takie działanie wypełnia dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. tj. pobrania środków nienależnie. Zatem z uwagi na wystąpienie podwójnego finansowania uznano za niekwalifikowalne wydatki w wysokości 25 402,10 zł. W związku z tym, iż poziom dofinansowania UE z umowy nr UDA-RPZP.05.02.01-32-006/09-00 wynosi 38,4404962428%, kwota do zwrotu związana z uznaniem powyższych wydatków za niekwalifikowalne wynosi 25 402,10 zł (tj. 38,4404962428% z kwoty 66 081,60 zł).
Wobec ww. ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w wysokości: 40 773,98 zł, zaś kwotę do zwrotu w związku z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne ustalono w wysokości: 25 402,10 zł, co łącznie daje wartość 66 176,08 zł. Powyższą kwotę tj. 66 176,08 zł należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wyniki kontroli, jak również korespondencję z Beneficjentem, właściwym jest wskazanie, iż doszło do naruszenia przepisów p.z.p., Wytycznych dla Wnioskodawców oraz umowy o dofinansowanie, a tym samym procedur zawartych w umowie o dofinansowanie. Jednocześnie wskazać należy, iż Beneficjent pobrał część środków nienależnie. W związku z tym, że zaszły przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2, 3 u.f.p., a Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wskazanych w skierowanym do niego wezwaniu, koniecznym stało się wydanie decyzji administracyjnej.