Uchwała Nr 633/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 633/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

z dnia 16 kwietnia 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Miasto Kołobrzeg z siedzibą przy ul. Ratuszowej 13 w Kołobrzegu, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.03.02.00-32-001/10-00 z dnia 22.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Gmin@ na fali” w łącznej kwocie 184 687,50 zł (słownie: sto osiemdziesiąt cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych 50/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków, tj. od dnia 11.07.2012 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity) w zw. z art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity ze zm.) oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596. ze zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

Podejmuje się decyzję o zwrocie przez Beneficjenta – Gminę Miasto Kołobrzeg z siedzibą przy ul. Ratuszowej 13 w Kołobrzegu, środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013
na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.03.02.00-32-001/10-00 z dnia 22.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Gmin@ na fali” w łącznej kwocie 184 687,50 zł (słownie: sto osiemdziesiąt cztery tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych 50/100) wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od daty przekazania środków, tj. od dnia 11.07.2012 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent - Gmina Miasto Kołobrzeg z siedzibą przy ul. Ratuszowej 13 w Kołobrzegu - w dniu 22.10.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zwanej dalej: uzprr (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 tekst jednolity ze zm.), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (zwanej dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.03.02.00-32-001/10-00 na realizację projektu pn. „Gmin@ na fali”.

Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 7-9.10.2012 r. oraz dniach 14-16.10.2012 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur dotyczących zamówień publicznych w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: pzp (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm.) poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki, bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zamówienie oprogramowania Zintegrowany system finansowo-Księgowy w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”, „Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”, „Zamówienie Oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”, „Szkolenie z obsługi Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” i „Szkolenie UONETʼu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto Kołobrzeg realizowanych w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”. Za powyższe naruszenie Taryfikator (obowiązujący na dzień wszczęcia czynności kontrolnych) przewidywał maksymalny wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 25% (Tabela nr 4, poz. 2 „Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę”).

Pismem z dnia 26.04.2013 r. Beneficjent złożył zastrzeżenia, uwagi, wyjaśnienia co do treści wyników kontroli, a następnie uzupełnił je pismem z dnia 04.07.2013 r. oraz dnia 05.11.2013 r.
Po dokonaniu analizy wyjaśnień przedstawionych przez Beneficjenta, IZ RPO WZ pismem z dnia 03.12.2013 r. przedstawiła szczegółowo swoje stanowisko w przedmiotowej sprawie.

W związku z faktem, iż Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 (zwanego dalej: RPO WZ), IZ RPO WZ pismem z dnia 03.01.2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 184 687,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Nadto Beneficjent został poinformowany, iż dodatkowo kwota 18 187,50 zł zostanie potrącona z płatności końcowej przysługującej Beneficjentowi w ramach projektu. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zwanej dalej: ufp (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity) w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Następnie z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 24.01.2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.03.02.00-32-001/10-00.

Postanowieniem z dnia 18.02.2014 r. IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ. Nadto pismem z dnia 21.02.2014 r. Beneficjent został poinformowany o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie oraz został pouczony o prawach wynikających z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, zwanej dalej: kpa (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 tekst jednolity).

Pismem z dnia 11.02.2014 r. Beneficjent wniósł uwagi do prowadzonego przez organ postępowania, zarzucając iż zebrane w postępowaniu materiały nie są kompletne i służą udokumentowaniu tezy naruszenia przez Beneficjenta pzp – do akt kontroli nie dołączono opinii prawnych, w tym korzystnej zdaniem Beneficjenta dla niego opinii Kancelarii Radców Prawnych z dnia 30.07.2013 r. W tym miejscu należy wskazać, iż w aktach IZ RPO WZ znajdowało się pismo z dnia 31.12.2012 r. oraz dnia 13.06.2013 r., w których zwrócono się do Kancelarii Radców Prawnych z prośbą o wydanie opinii w sprawie, z którymi to pismami Beneficjent zapoznał się dnia 04.02.2014 r. podczas wizyty w siedzibie Wydziału Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego. Beneficjentowi udostępniono również obydwie opinie prawne, o których mowa, tj. z dnia 25.02.2013 r. oraz dnia 30.07.2013 r. Należy również dodać, iż sporządzone opinie prawne mają jedynie charakter pomocniczy. Instytucja Zarządzająca jest samoistnym organem administracji publicznej, który przygotowuje program operacyjny, zarządza nim oraz nadzoruje jego realizację. Do jej ogólnych zadań, w ramach wszystkich programów należy: kontrola realizacji programu oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych. Oczywistym jest zatem, że Instytucji Zarządzającej przypisane zostały kompetencje w zakresie całościowej, tzn. nieograniczonej do wybranych obszarów, oceny prawidłowości działań Beneficjentów. Niezależnie od powyższego, zdaniem organu, opinia prawna z dnia 30.07.2013 r. wskazuje jedynie na możliwość uznania za prawidłowe udzielenia zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp jeśli Zamawiający w wystarczający sposób uzasadniłby możliwość zastosowania wspomnianego przepisu przedkładając w tym zakresie stosowne dokumenty, do czego zdaniem organu nie doszło, o czym Beneficjent został poinformowany w piśmie z dnia 03.12.2013 r. stanowiącym odpowiedź organu na zastrzeżenia pokontrolne. Należy również dodać, iż wbrew zarzutowi Beneficjenta w aktach IZ RPO WZ znajduje się pismo Beneficjenta z dnia 05.11.2013 r. (doręczone do Wydziału Wdrażania RPO Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego dnia 13.11.2013 r.), które to pismo również zostało uwzględnione w odpowiedzi organu na zastrzeżenia pokontrolne.

Postanowieniem z dnia 20.03.2014 r. z uwagi na znaczny stopień skomplikowania sprawy IZ RPO WZ wydłużyła termin na zakończenie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach RPO WZ.

Po dokonaniu całościowej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, IZ RPO WZ wskazała co następuje.

Zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu 17.11.2006 r. Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki wskazać należy, iż skorzystanie z możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego oraz w trybie z wolnej ręki uzależnione jest od wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to, że zastosowanie w/w trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych, przesłanki ich zastosowania należy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje musi być w stanie je udowodnić. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pzp dla zastosowania trybu z wolnej ręki wymagane jest wystąpienie co najmniej jednej z niżej wymienionych okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze,

b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów,

c) w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu, np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Pamiętać przy tym należy, że w tym wypadku należy brać pod uwagę nie tylko wykonawców prowadzących działalność na terenie Polski, ale również wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich UE. Ponadto do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę nie wystarczy sam fakt, że ma ono charakter złożony, tym bardziej jeśli jego realizacja została przewidziana w dłuższym okresie czasu, czy też specyficzne cechy dostarczanych urządzeń i sposób ich montażu. Nadto należy pamiętać, że nie stanowi przesłanki pozwalającej na udzielenie zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp przekonanie Zamawiającego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie.

Zamówienia w trybie z wolnej ręki można udzielić również wykonawcy, któremu odrębne przepisy przyznają wyłączne prawo do prowadzenia określonej działalności, co siłą rzeczy powoduje, że jest on jedynym wykonawcą uprawnionym do realizacji danego zamówienia ze względu na posiadane prawa autorskiego lub patenty (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp). W tym wypadku należy jednakże wykazać dodatkowo, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne, które odpowiadałyby potrzebom Zamawiającego. W przeciwnym wypadku niemożliwe jest skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców i preferencji na rzecz rozwiązań opatentowanych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że wszystkie zamówienia udzielone przez Beneficjenta w trybie z wolnej ręki w ramach projektu nr WND-RPZP.03.02.00-32-001/10 pn. „Gmin@ na fali” były niejako konsekwencją uprzednio zawartych umów w przedmiocie dostawy, instalacji i udostępnienia Gminie Miastu Kołobrzeg określonego oprogramowania komputerowego.

Tymczasem ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z wcześniej zawartych umów, w których były zamieszczane odpowiednie klauzule gwarantujące ochronę tych praw. Zgodnie z doktryną umowna ochrona praw wyłącznych nie może uzasadniać zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b pzp przy udzielaniu kolejnych zamówień.

Ponadto jeżeli na rynku dostępny jest substytut danego oprogramowania to Zamawiający nie jest uprawniony do preferowania danego typu produktu, jeżeli obiektywnie inny asortyment mógłby w ten sam sposób zaspokoić jego potrzeby. Zamawiający winien obiektywnie ustalić czy w danej sytuacji w odniesieniu do konkretnego zamówienia istnieje co najmniej dwóch innych wykonawców, którzy mogliby potencjalnie zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy mieć na uwadze, iż podjęcie wykonania zamówienia przez innego wykonawcę w związku z ochroną praw wyłącznych powinno być niemożliwe i to trwale, a nie tylko utrudnione. Dla spełnienia dyspozycji przepisu art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b pzp konieczne jest istnienie praw wyłącznych (przy czym jak wskazywano ich ochrona nie może wynikać z wcześniej zawartych umów) oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, a także związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy w/w okolicznościami.

Mając na uwadze powyższe argumenty IZ RPO WZ stwierdza, iż Beneficjent nie uzasadnił w sposób wystarczający możliwości zastosowania przepisu art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b pzp i udzielenia w trybie niekonkurencyjnym zamówienia w postępowaniu pn. „Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”. Należy zauważyć, iż Zamawiający w uzasadnieniu do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki podał, że przedmiot zamówienia wiąże się z ingerencją w istniejący system eDOK, w tym również w kody źródłowe oprogramowania, do których wyłączne prawo ma firma SYGNITY S.A. Tymczasem analiza treści umowy nr INF.3044.10.2011.K z dnia 18.11.2011 r. nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż w jej ramach wykonawca dokonał wskazanej w uzasadnieniu ingerencji. Szczegółowy zakres świadczenia obejmował bowiem:

- zakup licencji na korzystanie z oprogramowania przez użytkowników jednostek organizacyjnych (dostawa),

- zakup licencji na korzystanie z Elektronicznej Skrzynki Podawczej przez jednostki organizacyjne (dostawa),

- instalację i uruchomienie oprogramowania (usługa związana z dostawą),

- wykonanie instruktażu dla administratorów jednostek organizacyjnych (usługa związana
z dostawą).

Z powyższego zakresu wynika zatem, iż Zamawiający dokonał zakupu licencji na korzystanie
z oprogramowania Elektronicznej Skrzynki Podawczej, nie wskazując na jakąkolwiek ingerencję czy modyfikację istniejącego oprogramowania. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż istniejące oprogramowanie eDOK zostało pierwotnie udostępnione Zamawiającemu na skutek udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego konsorcjum firm: WINUEL S.A. - AGB SPIN S.A. – SYGNITY S.A. – zgodnie z treścią umowy nr ZDP.IV.341-04/07 z dnia 19.12.2007 r. Stosownie do zapisów tej umowy wykonawca udzielił Zamawiającemu niewyłącznej odpłatnej licencji na korzystanie z oprogramowania na wymienionych polach eksploatacji. Reasumując IZ RPO WZ po raz kolejny podkreśla, iż umowna ochrona praw wyłącznych nie może uzasadniać zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający na etapie pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien zadbać o możliwość realizacji kolejnych zamówień przez inny podmiot aniżeli wykonawcę będącego stroną poprzedniej umowy.

IZ RPO WZ nie podziela również zdania Beneficjenta co do zasadności udzielenia zamówienia w trybie przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a i b pzp na przeprowadzenie przez SYGNITY S.A. szkoleń z zakresu obsługi Programu eDOKweb (umowa nr INF.3044.04.2012.K z dnia 10.04.2012 r.). Zgodnie z treścią wniosku o wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki: „(...) dystrybucja oprogramowania odbywa się wyłącznie w oparciu o zasoby własne firmy, firma nie prowadzi dystrybucji w oparciu o jakąkolwiek sieć dystrybutorów, dealerów czy partnerów handlowych. Usługi informatyczne oraz szkolenia realizowane są wyłącznie w oparciu o certyfikowanych konsultantów. Firma jako jedyna posiada wersje szkoleniowe do swoich produktów”. Nadto zgodnie z zapisem § 10 ust. 1 umowy nr INF.3044.10.2011.K, począwszy od dnia podpisania protokołu odbioru, wykonawca udziela Zamawiającemu niewyłącznej, nieprzenoszalnej licencji na korzystanie z oprogramowania na wymienionych w niej polach eksploatacji. Podnieść w tym miejscu należy, iż wskazane zapisy de facto uniemożliwiają innym podmiotom odpowiednie dla potrzeb Zamawiającego przygotowanie i realizowanie usługi szkoleniowej pomimo, że oprogramowanie to może być znane oraz powszechnie wykorzystywane w środowisku informatycznym. Taki zaś stan rzeczy wynikający z faktu, że zamówienie na przeprowadzenie usług szkolenia jest konsekwencją poprzedniego zamówienia (umowa nr INF.3044.10.2011.K), które zostało udzielone w trybie niekonkurencyjnym, nie może spotkać się z akceptacją. Zaaprobowanie stanowiska Beneficjenta, że omawianym przypadku jedynym podmiotem mogącym zrealizować zamówienie na usługi szkoleniowe jest tylko ten wykonawca, który był stroną poprzedniej umowy byłoby równoznaczne z akceptacją tworzenia przez Zamawiających w ramach umów o zamówienie publiczne swoistego rodzaju monopolu, a zatem akceptacją patologii na rynku zamówień publicznych. Podobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 06.04.2006 r. (sygn. II GSK 7/2006) wskazując, że „praktyka udzielania podobnych zamówień z wolnej ręki mogłaby doprowadzić do omijania wymogów ustawy Prawa zamówień publicznych przez jednostki tego sektora, które zawierałyby umowy wstępne na niewielką wartość tylko po to, aby powołując się na ochronę praw wyłącznych dokonywać później swobodnego wydatkowania środków znacznej wartości z pominięciem wymogów tej ustawy".

Co istotne dla przedmiotowej sprawy, Zamawiający już na etapie pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien zadbać o zapewnienie możliwości realizacji kolejnych zamówień przez inny podmiot aniżeli wykonawcę będącego stroną poprzedniej umowy. Zgodnie z rekomendacjami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne wydanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w 2009 r. Zamawiający już na etapie pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinien w taki sposób określić warunki realizacji umowy, aby w przyszłości uniezależnić się od wykonawcy zamówionego systemu informatycznego, jak również zapewnić sobie możliwość ewentualnego zlecania rozbudowy, modyfikacji, dostosowania, aktualizacji, utrzymania i innych czynności z nim powiązanych, w jednym z trybów podstawowych. Innymi słowy zapisy umowy dotyczącej systemu informatycznego powinny w jak największym stopniu zabezpieczać interesy Zamawiającego. Warto dodać, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) zawartym w uchwale z dnia 25.10.2010 r. (sygn. KIO/KD 77/10), samo istnienie produktu, stworzonego na potrzeby Zamawiającego, z którego obecnie on korzysta nie stanowi o obiektywnej przyczynie technicznej uniemożliwiającej udział innych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe rozważania należy przyjąć odpowiednio na potrzeby analizy pozostałych zamówień przeprowadzonych przez Beneficjenta. I tak w przypadku Zintegrowanego Systemu Finansowo-Księgowego (postępowanie pn. „Zamówienie oprogramowania Zintegrowany system Finansowo-Księgowy w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”) oprogramowanie to zostało u Zamawiającego zainstalowane na podstawie umowy nr 221/110/97 z dnia 11.09.1997 r. zawartej z Panem Tadeuszem Groszkiem i Panem Romanem Groszkiem prowadzącymi działalność gospodarczą pod firmą Usługi Informatyczne INFO-SYSTEM (obecnie - USŁUGI INFORMATYCZNE INFO-SYSTEM Roman i Tadeusz Groszek Spółka jawna w Legionowie). Kolejna umowa nr INF.3044.11.2011.K z dnia 18.11.2011 r. zawarta została w celu kontynuacji i rozwoju istniejącego systemu poprzez dostawę
i zainstalowanie odpowiednich rozszerzeń licencji oprogramowania. W tym miejscu IZ RPO WZ ponownie podkreśla, iż umowna ochrona praw wyłącznych nie może uzasadniać zastosowania trybu
z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp. Nadto należy mieć na uwadze, iż problemy związane z ochroną praw wyłącznych możliwe są do zniwelowania już na etapie przeprowadzania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Oprogramowanie Zintegrowany System Zarządzania Oświatą (postępowanie pn. „Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn. Gmin@ na fali”) zostało u Zamawiającego zainstalowane na podstawie umowy licencyjnej z dnia 17.08.2006 r. zawartej z VULCAN Sp. z o.o. we Wrocławiu. Stosownie do zapisu § 4 przedmiotowej umowy żadne jej postanowienie nie może być interpretowane jako przenoszące na Licencjonobiorcę własności praw do oprogramowania i dokumentacji. Autorskie prawa majątkowe do nich pozostają przy Licencjonodawcy. Kolejna umowa nr INF.3044.07.2011.K z dnia 18.11.2011 r. zawarta została w celu kontynuacji i rozbudowy istniejącego programu SIGMA OPTIVUM. Zatem również w tym przypadku na etapie przeprowadzania pierwotnego zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wykorzystał możliwości, aby należycie zabezpieczyć swoje interesy w przyszłości zapewniając sobie poprzez odpowiednie zapisy umowne możliwość rozbudowy, modyfikacji czy poprawy systemu przy pomocy wykonawcy wybranego w procedurze konkurencyjnej, jednym słowem – nie uniezależnił się od pierwotnego wykonawcy. Zdaniem IZ RPO WZ zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b pzp nie znajduje uzasadnienia. Umowna ochrona praw wyłącznych nie może uzasadniać udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.

Nadto umowa licencyjna z dnia 17.08.2006 r. (Szkolenie UONETu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto Kołobrzeg) nie przewidywała eksploatacji oprogramowania polegającej na jego udostępnianiu na potrzeby przygotowania i przeprowadzania szkoleń innym podmiotom poza samym autorem, tj. VULCAN Sp. z o.o. Zgodnie z warunkami umowy nr INF.3044.06.2011.K z dnia 14.09.2011 r. wykonawca miał m.in. opracować i dostarczyć materiały szkoleniowe dla uczestników szkoleń (§ 2 ust. 3 pkt 7 umowy). Wobec powyższego, żaden inny podmiot nie mógł w sposób należyty wykonać usługi w zakresie szkolenia w posługiwaniu się tym oprogramowaniem. Tymczasem jak już wskazywano powyżej umowna ochrona praw autorskich (prawa wyłączne przynależne VULCAN Sp. z o.o.) nie może uzasadniać zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp.

Resumując, niedozwoloną praktyką jest traktowanie kontraktowej (umownej) ochrony prawa wyłącznego jako uzasadnienia do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 1 lit. b pzp. Powyższe nie może być traktowane jako obiektywna przesłanka do udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto umowę. Ponadto autorskie prawa majątkowe należy do praw zbywalnych i jako takie mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, tym samym istnieje możliwość ich nabycia w drodze umowy. Już na etapie pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istnieje możliwość uniezależnienia się w przyszłości od wykonawcy systemu, jak również zapewnienia sobie ewentualnego zlecenia rozbudowy, modyfikacji, dostosowania, aktualizacji, utrzymania systemu informatycznego czy innych czynności z nim związanych, z której to możliwości Beneficjent nie skorzystał. Niezadbanie o odpowiednie zapisy umowne na etapie udzielenia zamówienia pierwotnego skutkujące koniecznością udzielenia, zdaniem Beneficjenta, zamówienia w trybie z wolnej ręki nie jest wystarczającą przesłanką do zastosowania tego trybu. Dodatkowo należy wskazać na oczywistość istnienia konkurencji na rynku usług technologii informacyjnej, a tym samym na potencjalną możliwość realizacji zamówienia przez inny niż wskazany przez Zamawiającego podmiot.Beneficjent nie zagwarantował udzielenia zamówień publicznych z poszanowaniem zasady konkurencyjności i równego traktowania, jak również nie zapewnił jego udzielenia w sposób oszczędny. Za podstawowy przepis służący realizacji tej zasady należy uznać art. 10 pzp, wprowadzający prymat trybu przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego jako procedur w pełni konkurencyjnych, zaś uzależniający możliwość przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki od wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to, że zastosowanie trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem od ogólnej zasady stosowania trybów podstawowych, przesłanki zastosowania tego trybu Zamawiający winien interpretować ściśle, a powołując się na nie być w stanie je udowodnić, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Opisane naruszenia, których dopuścił się Beneficjent w stosowaniu pzp, przyczyniły się do pozbawienia potencjalnych wykonawców możliwości udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadząc przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkody, poniesiono bowiem wydatki, które przy zachowaniu w/w zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Zaznaczyć należy,
iż zakazane jest ograniczenie konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę. Środki publiczne przeznaczone na wykonanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystane zgodnie z prawem i obowiązującymi procedurami. Finansowanie wydatków poniesionych niezgodnie z prawem i obowiązującymi procedurami przyczynia się do szkody w budżecie unijnym.

Stosując zapisy Taryfikatora zastosowano korektę finansową odpowiednio dla następujących umów w ramach:

- postępowania pn. „Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Finansowo-Księgowy w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” (naruszenie art. 67 ust. 1 pzp) wobec umowy nr INF.3044.11.2011.K z dnia 18.11.2011 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 72 937,50 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. 389 000,00 zł),

- postępowania pn. „Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” (naruszenie art. 67 ust. 1 pzp) wobec umowy nr INF.3044.10.2011.K z dnia 18.11.2011 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 46 875,00 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. 250 000,00 zł),

- postępowania pn. „Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” (naruszenie art. 67 ust. 1 pzp) wobec umowy nr INF.3044.07.2011.K z dnia 18.11.2011 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 47 812,50 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. 255 000,00 zł),

- postępowania pn. „Szkolenie z obsługi Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” (naruszenie art. 67 ust. 1 pzp) wobec umowy nr INF.3044.04.2012.K z dnia 10.04.2012 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 18 187,50 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. 97 000,00 zł),

- postępowania pn. „Szkolenie UONETʼu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto Kołobrzeg realizowanych w ramach projektu pn. Gmin@ na fali” (naruszenie art. 67 ust. 1 pzp) wobec umowy nr INF.3044.06.2011.K z dnia 14.09.2011 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 25% (kwotę korekty finansowej, tj. 17 062,50 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (25%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (75%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia – tj. 91 000,00 zł).

Wobec w/w ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w kwocie 202 875,00 zł. Powyższa kwota zawiera należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 184 687,50 zł (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 18 187,50 zł.