Uchwała Nr 1499/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

Uchwała Nr 1499/14 Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego
z dnia 26 sierpnia 2014 r.

w sprawie podjęcia decyzji utrzymującej w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego

nr WWRPO/24/W/2014 z dnia 09.06.2014 r. orzekającą zwrot od Beneficjenta – Gminy Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim,
części środków otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 z dnia 20.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”.

Na podstawie art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 t.j.; Dz. U. z 2013 r., poz. 938; Dz. U. z 2013 r., poz. 1646), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22, art. 38 ust. 4a i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 tekst jednolity ze zm.), art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2 a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 t.j. ze. zm.)

Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego uchwala, co następuje:

§ 1

1. Podejmuje się decyzję utrzymującą w całości w mocy decyzję administracyjną Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego nr WWRPO/24/W/2014 z dnia 09.06.2014 r. orzekającą zwrot od Beneficjenta – Gminy Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim, części środków otrzymanych w ramach umowy nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 z dnia 20.10.2010 r. na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim” w kwocie 277 161,68 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.
2. Decyzja, o której mowa w ust. 1 stanowi załącznik do niniejszej uchwały.

§ 2

Wykonanie uchwały powierza się Marszałkowi Województwa Zachodniopomorskiego.

§ 3

Uchwała wchodzi w życie z dniem podjęcia.

UZASADNIENIE

Beneficjent - Gmina Drawsko Pomorskie z siedzibą przy ul. Gen. Wł. Sikorskiego 41 w Drawsku Pomorskim - w dniu 20.10.2010 r. zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniącym na podstawie art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 06 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 t. j. ze zm., zwanej dalej: uzprr), rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 – 2013 (dalej: IZ RPO WZ), umowę o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 na realizację projektu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”.
Na mocy zapisów art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr oraz § 13 umowy o dofinansowanie, w dniach 25-27.09.2013 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę planową, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur dotyczących zamówień publicznych w przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości - w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r. ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) – w postaci naruszeń w stosowaniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 tekst jednolity ze zm., dalej: pzp), w trzech postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
IZ RPO WZ po przedłożeniu przez Beneficjenta dodatkowych wyjaśnień odstąpiła od części naruszeń, finalnie stwierdzając nieprawidłowości w postaci naruszenia w stosowaniu przez Beneficjenta przepisów pzp w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. I tak, w ramach:
1) postępowania pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” stwierdzono naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. Ze względu na fakt,
iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”,
- art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni (wskaźnik procentowy korekty finansowej na poziomie 10% - Tabela nr 4, poz. 4 „Niedopełnienie obowiązku przekazania informacji o zmianie ogłoszenia w zakresie zmiany terminów”),
- art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 10% - Tabela nr 4, poz. 17 „Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy”.
Zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za ww. naruszenia w przedmiotowym postępowaniu łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.
2) postępowania pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” stwierdzono naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Ze względu na fakt, iż wyżej stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli Taryfikatora właściwej dla danego zamówienia, IZ RPO WZ przyjęła wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia tam zawartej, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”.
W związku z faktem, iż Beneficjent realizował projekt i wykorzystywał środki przekazane na ten cel z naruszeniem procedur obowiązujących go w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007 - 2013 (dalej: RPO WZ), IZ RPO WZ pismem z dnia 11.03.2014 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w łącznej kwocie 277 161,68 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenia zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Nadto Beneficjent został poinformowany, iż dodatkowo o kwotę 136 085,97 zł zostanie pomniejszona płatność końcowa przysługująca Beneficjentowi w ramach projektu. Zgodnie bowiem z treścią art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 tekst jednolity; Dz. U. z 2013 r., poz. 938; Dz. U. z 2013 r., poz. 1646; dalej: ufp) w przypadku stwierdzenia okoliczności, że środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, instytucja, która podpisała umowę z Beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.
Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu, z dniem 31.03.2014 r. wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, w dniu 09.06.2014 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego podjął decyzję nr WWRPO/24/W/2014 orzekającą zwrot od Beneficjenta środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie nr UDA-RPZP.05.02.01-32-012/09-00 w łącznej kwocie 277 161,68 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, z zastrzeżeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu zwrot środków nastąpi przez pomniejszenie kolejnej płatności przysługującej Gminie Drawsko Pomorskie, o środki należne do zwrotu wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.
Strona w wyznaczonym ww. decyzją terminie, zwróciła całość wymaganych środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 ufp, pismem z dnia 24.06.2014 r. Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną.
W uzasadnieniu przedmiotowego wniosku Beneficjent wyjaśnił zasady jakimi kierował się przy przeprowadzeniu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując wyjaśnienia, tożsame z wyjaśnieniami dotyczącymi stwierdzonych naruszeń i podtrzymując argumentację wyrażoną na etapie trwania czynności kontrolnych.
Ponadto Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał, iż z Wytycznych nie wynika obowiązek, ani możliwość mechanicznego stosowania korekt finansowych na podstawie Taryfikatora, ponadto nie stanowią one samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt. Beneficjent zaznaczył, iż ani Wytyczne, ani Taryfikator nie mogą służyć do ustalenia czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie czy wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Powyższe uzasadnił tym, iż ww. dokumenty znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce. Beneficjent powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA) z dnia 17.04.2013 r. (sygn. akt II GSK 159/12) wskazał, iż nie można powyższym uzasadniać istnienia nieprawidłowości. Beneficjent przytoczył nadto wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (dalej: WSA) w Łodzi z dnia 18.07.2012 r. (sygn. akt III SA/Łd 423/12), podnosząc, iż konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego zdaniem Beneficjenta IZ RPO WZ nie uczyniła. Strona wskazała, iż samo uwzględnienie naruszonych przepisów prawa w Taryfikatorze, nie wystarczy do tego, aby nałożyć na Beneficjenta korektę finansową. Beneficjent podkreślił, iż WSA w Gdańsku w orzeczeniu z dnia 01.08.2012 r. (sygn. akt I SA/Gd 727/12) wskazuje szereg okoliczności, które organ nakładający korektę finansową winien wziąć pod uwagę, tymczasem IZ RPO WZ okoliczności tych nie uwzględniła, koncentrując się jedynie na tym, że wskazane naruszenia zostały sklasyfikowane w Taryfikatorze. Zdaniem Strony, aby IZ RPO WZ mogła nałożyć korektę finansową, powinna m.in. ustalić czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, natomiast IZ RPO WZ w treści protokołu pokontrolnego wskazała jedynie, że zaszło podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości, a zatem zdaniem Beneficjenta brakuje podstawy do nałożenia korekty finansowej. Jednocześnie Strona, mając na celu uzasadniony interes Gminy Drawsko Pomorskie oraz ewentualnie nieznaczny lub żaden potencjalny wpływ stwierdzonych naruszeń na prawidłowość przeprowadzonych procedur przetargowych, zwróciła się z prośbą o nienaliczanie przez IZ RPO WZ korekty finansowej w ramach projektu. Zdaniem Beneficjenta, okolicznościami przemawiającymi za nienaliczeniem korekty finansowej są w szczególności: fakt prawidłowej realizacji całości bardzo skomplikowanego zadania w terminie przewidzianym prawem i zawartymi umowami, oraz osiągnięcie celu projektu poprzez podniesienie jakości życia mieszkańców regionu, w szczególności przez zaspokojenie ich potrzeb kulturalnych.
W związku ze skorzystaniem przez Beneficjenta z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ ponownie przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące całościową ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w ww. wniosku oraz pełną analizę stanu faktycznego i prawnego sprawy.
W związku z tym, że do zadań IZ RPO WZ należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 15 uzppr, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach ufp, IZ RPO WZ podjęła niezbędne czynności zmierzające do odzyskania należnych środków. Mając na względzie powyższe, w myśl art. 207 ust. 1 ufp, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
– podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10 ufp.
Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ufp należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych.
IZ RPO WZ stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie Beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w stosowaniu pzp w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dopuścił się naruszenia obowiązujących go w ramach RPO WZ procedur, o których mowa powyżej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” IZ RPO WZ stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób który, mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca wykazał, iż posiada środki finansowe w wysokości co najmniej 1 000 000,00 zł lub posiada zdolność kredytową w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie odniósł się do powyższego, wskazując, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu dnia 07.04.2009 r. (sygn. akt III CA 88/99) zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału w postępowaniu wykonawców bez dokonania ich kwalifikacji – sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Natomiast precyzując warunki udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Beneficjent wskazał, iż przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym również niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Utrudnieniem uczciwej konkurencji nie będzie zdaniem Beneficjenta określenie warunków udziału w postępowaniu trudnych, ale uzasadnionych rzeczywistą potrzebą weryfikacji wykonawcy i możliwych do spełnienia. Strona wskazała, iż w postępowaniu pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” wykonawca był zobowiązany wykazać się środkami finansowymi w wysokości 1 000 000,00 zł lub posiadać zdolność kredytową w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł. Beneficjent podkreślił, że wartość szacunkowa planowanych robót budowlanych wyniosła 11 759 413,18 zł netto, w związku z czym warunek został opisany zgodnie z zasadami adekwatności co do wielkości przedmiotu zamówienia. Dalej Beneficjent zaznaczył, że w trakcie postępowania przetargowego żaden z wykonawców nie wniósł protestu na tak określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Powyższy warunek miał zdaniem Strony zapewnić i dać gwarancję Zamawiającemu, że wykonawca, który wygra przetarg będzie posiadał środki, które umożliwią mu sprawną realizację robót, zgodnie z założonym harmonogramem rzeczowo-finansowym. Beneficjent prawidłowość wysokości wskazanych kwot, tj. odpowiednio 1 000 000,00 zł posiadanych przez wykonawcę środków finansowych oraz zdolności kredytowej na poziomie 2 000 000,00 zł argumentował także tym, iż środki finansowe to stan posiadanego rachunku bankowego, natomiast zdolność kredytowa jest uzależniona od instytucji bankowych, które określają warunki otrzymania środków finansowych, stąd Zamawiający wskazał kwoty jak powyżej.
Odnosząc się do argumentów przedstawionych przez Beneficjenta, należy wskazać, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia, lecz stosownie do zapisu ust. 2 powyższego artykułu, Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605, dalej: rozporządzenie PRM), ustawodawca dopuścił możliwość oceny sytuacji finansowej wykonawców przez żądanie wykazania posiadanych środków finansowych, zarówno własnych, jak i pochodzącymi z innych źródeł. Dokonując wykładni przepisów należy też zawsze mieć na uwadze naczelne zasady rządzące postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta, bowiem to, że żaden z wykonawców nie wniósł sprzeciwu do sformułowanego przez Zamawiającego warunku, nie oznacza, że był on zgodny z przepisami pzp. Zamawiający zobowiązany jest dokonywać oceny zdolności finansowej w oparciu o jednakową kwotę środków finansowych niezależnie od źródła ich pochodzenia (środki własne lub pochodzące z innego źródła). Warunki udziału w postępowaniu muszą być jednakowo ustalone dla wszystkich wykonawców. Stawianie wyższych wymagań co do sytuacji finansowej wykonawcom, którzy nie posiadają własnych środków finansowych stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, gdyż tak postawiony warunek jest dyskryminujący i nie pozwala ocenić zdolności wykonawców w sposób jednakowy. Zamawiający żądając w przedmiotowym postępowaniu wykazania się zdolnością kredytową w wysokości dwukrotnie wyższej niż kwota posiadanych środków, dopuścił się dyskryminacji wykonawców nieposiadających własnych środków finansowych. Ponadto przyjęcie stanowiska Beneficjenta prowadziłoby do wykluczenia wykonawców, którzy nie posiadają wolnych środków w wysokości 1 000 000,00 zł, chociaż mogliby wykazać się zdolnością do zaciągnięcia kredytu w tej wysokości. Nie można zaakceptować formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, chociaż korzystających z innych źródeł finansowania dopuszczonych przez ustawodawcę. Zamawiający potraktował preferencyjnie tych wykonawców, którzy już posiadali środki finansowe na rachunku bankowym (środki, które mogły pochodzić z różnych źródeł, w tym także zaciągniętych wcześniej kredytów). Ograniczył tym samym dostępność oferty dla wykonawców, którzy mają zdolność kredytową na poziomie powyżej 1 000 000,00 zł, a poniżej 2 000 000,00 zł, tym samym mogliby otrzymać na rachunek bankowy takie środki, jakie były wymagane od wykonawców, którzy mogli się wykazać stanem rachunku bankowego na poziomie 1 000 000,00 zł. Wykonawcy, którzy posiadali zdolność kredytową na poziomie 1 000 000,00 zł, również byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie i mogliby zaproponować konkurencyjną cenę, gdyby mieli możliwość wzięcia udziału w postępowaniu. Zaznaczyć należy, iż zakazane jest ograniczenie konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę, do czego niewątpliwie doprowadził Zamawiający.
Dopuszczenie się przez Beneficjenta naruszenia prawa w sposób wskazany powyżej naraziło potencjalnie budżet Unii Europejskiej (dalej: UE) na szkodę, bowiem została wybrana oferta, która mogłaby być niższa, gdyby rozszerzono grono wykonawców poprzez wskazanie jednakowych warunków udziału w postępowaniu.
W tym miejscu należy dodać, iż z uwagi na brzmienie art. 22 pzp (brak ust. 4) w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego (ogłoszenie o postępowaniu nr 184265-2009 z dnia 21.10.2009 r.) oraz fakt, iż IZ RPO WZ obowiązana jest stosować Taryfikator obowiązujący na datę wszczęcia czynności kontrolnych, za powyższe naruszenie przyjęto wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”.
W przedmiotowym postępowaniu pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” Beneficjent dopuścił się także nieprawidłowości polegającej na naruszeniu art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert w przypadku zmiany terminu powyżej 10 dni. W dniu 08.12.2009 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SIWZ, jednocześnie informując wykonawców o przesunięciu terminu otwarcia ofert z dnia 10.12.2009 r. na dzień 21.12.2009 r. Tym samym dokonał zmiany treści SIWZ. Zgodnie zaś z art. 38 ust. 4a pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający jest zobowiązany do zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) ogłoszenia o zamianie ogłoszenia.
Beneficjent odniósł się do powyższego we wniosku o ponowne rozpatrzenie, wskazując, iż opublikował wyjaśnienia do treści SIWZ jednocześnie informując wykonawców o przesunięciu terminu otwarcia ofert z dnia 10.12.2009 r. na dzień 21.12.2009 r. Przesunięcie powyższego terminu było odpowiedzią na prośbę jednego z wykonawców, która była jedną ze 104 odpowiedzi, które w tym dniu Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej, wypełniając dyspozycję z art. 38 ust. 2 pzp. Beneficjent wskazał, iż w imieniu Zamawiającego odpowiedzi udzielała firma działająca jako inwestor zastępczy. W wyniku tak dużej ilości wyjaśnień i odpowiedzi udzielonych wykonawcom, Zamawiający przeoczył sprawę dotyczącą opublikowania na stronie BZP zmiany terminu otwarcia ofert. Beneficjent nadto wskazał, iż wszystkie oferty wykonawców zostały złożone dnia 21.12.2009 r., w związku z czym każdy z wykonawców otrzymał informację dotyczącą zmiany terminu.
Mając na uwadze powyższe argumenty Beneficjenta należy wskazać, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 7 pzp ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. W związku z powyższym zmieniając zapisy w SIWZ w zakresie jaki obejmuje ww. ogłoszenie powinno się dokonać korekty jego treści i opublikować ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Z dokumentacji postępowania wynika, że Beneficjent nie dokonał w przedmiotowym postępowaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zaniechał dokonania czynności, do której był zobowiązany na podstawie art. 38 ust. 4a pzp, który stanowi, iż jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Zdaniem IZ RPO WZ, Beneficjent naruszył ww. przepis, gdyż nie zamieścił ogłoszenia o zmianie treści ogłoszenia w BZP. Powyższy przepis należy interpretować ściśle, bowiem art. 38 ust. 4a pzp wprost nakłada na Zamawiającego obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP i nie przewiduje od tego obowiązku żadnych wyjątków. Jeżeli Zamawiający zmieniał tak istotną informację jaką było wydłużenie terminu na złożenie przez wykonawców ofert, to tym samym zobligowany był do publikacji sprostowania w BZP. Za zaniechanie Beneficjenta należy uznać niestosowanie się do obowiązujących przepisów prawa, poprzez nieumieszczenie stosownego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Jak wynika z ww. przepisu każda zmiana SIWZ prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu obliguje Zamawiającego do zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia. Zasadą jest publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w tym samym publikatorze, w którym zamieszczone było ogłoszenie ulegające zmianie. Zaniechanie Beneficjenta polegające na braku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia stanowiło naruszenie, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Należy podkreślić, iż oferty składane są na podstawie zapisów ogłoszenia i jedynie informacje zawarte w takim ogłoszeniu pozwalają wykonawcom na podjęcie decyzji o uczestnictwie w postępowaniu. Warto przypomnieć, że otwarcie ofert następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Oznacza to, iż Zamawiający nie może wyznaczyć terminu otwarcia ofert na dzień inny niż termin ich składania, co zapobiega ewentualnym niezgodnym z prawem działaniom w okresie od upływu terminu składania ofert do terminu ich otwarcia. Nie można więc zgodzić się z Beneficjentem, że skoro wszystkie oferty zostały złożone przez wykonawców dnia 21.12.2009 r., to każdy z wykonawców otrzymał informację o zmianie terminu. Mając zatem na uwadze powiązanie terminu otwarcia ofert z ich składaniem, należy wskazać, iż potencjalny wykonawca, po przeanalizowaniu ogłoszenia zawartego w BZP w zakresie terminu składania ofert, mógłby stwierdzić, iż nie będzie w stanie złożyć oferty w krótszym terminie określonym w ogłoszeniu. Ponadto potencjalny wykonawca po zapoznaniu się z ogłoszeniem opublikowanym na stronie internetowej BZP po dniu 10.12.2009 r. mógł sądzić, iż jest już po terminie przewidzianym do składania ofert, tym samym mógł zrezygnować z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, zasadnym jest stwierdzenie, iż niezamieszczenie przez Zamawiającego ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP spowodowało zagrożenie dla uczciwej konkurencji, gdyż zmiana taka mogłaby powodować zainteresowanie uzyskaniem zamówienia przez większą liczbę wykonawców. Nie można przy tym wykluczyć, że byłyby to podmioty, których oferty uznano by za lepsze, dogodniejsze ekonomicznie od ofert rzeczywiście złożonych. Beneficjent dopuszczając się naruszenia art. 38 ust. 4a pzp poprzez modyfikację treści SIWZ bez wymaganej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu składania ofert, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.
Kolejną stwierdzoną przez IZ RPO WZ nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pzp (brzmienie z dnia ogłoszenia postępowania przetargowego, tj. 21.10.2009 r.), zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. IZ RPO WZ ustaliła, iż związku z wystąpieniem „robót zamiennych” Zamawiający podpisał z wykonawcą robót podstawowych 3 aneksy do umowy na roboty budowlane nr URN-V-7023/DK/U3/10 z dnia 18.05.2010 r.
Nadto zgodnie z zapisami aneksu nr 5 z dnia 17.02.2012 r. został on zawarty w związku z zamianą urządzeń techniki kinowej i techniki teatralnej. Z kolei aneksy nr 7 z dnia 03.08.2012 r. oraz nr 9 z dnia 24.09.2012 r. dotyczyły zmiany sposobu wykonania części robót. IZ RPO WZ stwierdziła, że prace wykonane w ramach ww. aneksów nie miały charakteru robót zamiennych, a w szczególności prace wykonane w ramach aneksu nr 5, doprowadziły do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, a tym samym do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy (naruszenie art. 144 ust. 1 pzp w zw. z art. 140 ust. 1 pzp).
Strona we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała, iż wszystkie wydatki poniesione w ramach powyższych aneksów zostały uznane przez Beneficjenta za niekwalifikowalne w projekcie. Dalej Beneficjent wskazał, iż jako Zamawiający przewidział możliwości wprowadzenia zmian do treści zawartej umowy i określił je w rozdziale 20 SIWZ. W treści przewidywanych zmian do umowy ujęto m.in pkt 3 ppkt 2 tj. „zmiana sposobu spełnienia świadczenia na skutek zmian technologicznych, lit. b pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości.” Beneficjent podkreślił, iż możliwości zmiany zawartej umowy znane były wszystkim wykonawcom, gdyż znalazły się w SIWZ. Strona w dalszej części wniosku o ponowne rozpatrzenie wskazała, iż brak jest w przepisach prawa ustawowej definicji robót zamiennych. W art. 20 ust. 1 pkt 4 lit b ustawy z dnia 07.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. nr 156 poz. 1180 ze zm., dalej: prawo budowlane), mowa jest o obowiązku wprowadzenia przez projektanta rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W szczególności sytuacja taka może mieć miejsce wówczas, jeżeli zmiany takie są uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpiecznej realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy, dostosowanie procesu budowlanego do zmienionej normy. Beneficjent wskazał, iż można przyjąć, że roboty zamienne mogą wystąpić, gdy roboty ujęte w dokumentacji projektowej przewidziane do wykonania, będą za zgodą projektanta wykonywane przy użyciu innych materiałów, urządzeń lub innej technologii. Ponadto Beneficjent podkreślił, iż roboty zamienne charakteryzują się tym, że wykonawca zamówienia podstawowego zobowiązuje się do jego wykonania w pewnym zakresie w sposób odmienny od określonego w umowie, w wyniku ich wykonania nie może dochodzić do rozszerzenia określonego w umowie przedmiotu zamówienia, a roboty powinny być wykonywane w miejsce robót pierwotnie zakładanych. Tym samym na skutek ich wykonania Zamawiający nie powinien otrzymywać wynagrodzenia ponad to, co stanowiło przedmiot umowy. Wykonanie robót zamiennych ma służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu spełnienia określonego świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z tą realizacją. Beneficjent nadto zaznaczył, iż każda z wprowadzonych zmian była szczegółowo uzgodniona z IZ RPO WZ, czego dowodem są pisma IZ RPO WZ z dnia 19.01.2012 r., 24.07.2012 r. oraz z dnia 05.10.2012 r.
Beneficjent podkreślił, iż w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył wskazanych przez IZ RPO WZ przepisów pzp, bowiem zmiany te oraz warunki ich wprowadzenia zostały przewidziane w SIWZ. Dalej podniósł, iż brakuje podstaw do stwierdzenia przez IZ RPO WZ nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem szkoda ta występuje, gdy dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa, zaś jak wynika zdaniem Beneficjenta ze wskazanych przez niego ustaleń, do naruszenia takiego faktycznie nie doszło. Ponadto Beneficjent podkreślił, iż IZ RPO WZ nie wyjaśniła, na czym miałaby polegać szkoda, która wystąpiła w związku z rzeczonym naruszeniem. Powyższe nie pozwala więc na stwierdzenie, iż wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, co z kolei nie pozwala na nałożenie korekty finansowej.
Wobec powyższych wyjaśnień Beneficjenta należy wskazać, iż przepis art. 140 ust. 1 pzp wprost wskazuje, że umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może zostać zawarta jedynie w zakresie określonym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie. Świadczenie, które ma spełnić wykonawca (określone w podpisanej umowie) powinno być odzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy zawartych w SIWZ. Regulacja art. 140 ust. 1 pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Konsekwentnie zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego musi odpowiadać złożonej ofercie. Jak słusznie zauważa się w doktrynie, zakres świadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pzp to rozmiar tego świadczenia określony w danych jednostkach miary (np. sztukach, metrach, tonach, krotnościach). Brzmienie art. 140 ust. 1 pzp uniemożliwia rozszerzanie przedmiotu zamówienia w wyniku czynności prawnej Zamawiającego i wykonawcy (aneksu do umowy). Ponadto przepis ten akcentuje rzeczowy wymiar umowy w sprawie zamówienia publicznego, uniemożliwiając aneksowanie takich umów w sposób rozszerzający ich przedmiot (zakres zamówienia) w stosunku do przedmiotu opisanego w SIWZ. Na gruncie pzp możliwa jest jedynie taka zmiana umowy, która nie prowadzi do rozszerzenia jej zakresu przedmiotowego i może polegać na odmiennym od określonego w umowie wykonaniu zamówienia (np. roboty zamienne). W sytuacji zwiększenia zakresu przedmiotowego umowy o wykonanie zwiększonej ilości robót należy natomiast co do zasady przeprowadzić postępowanie konkurencyjne celem zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego na zwiększony względem postanowień pierwotnie zawartej umowy zakres robót, bądź też po spełnieniu przesłanek ustawowych zastosować tryb niekonkurencyjny celem udzielenia zamówienia dodatkowego (art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp) lub uzupełniającego (art. 67 ust. 1 pkt 6 pzp).
Po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania przetargowego oraz analizie argumentów przedstawionych przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko, iż zakres prac przewidziany w aneksie nr 5, 7 oraz 9 nie pozwala na sformułowanie tezy o dopuszczalności zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pzp, gdyż brak jest przesłanek pozwalających na zakwalifikowanie wymienionych w przedmiotowych aneksach prac polegających m.in. na zamianie urządzeń techniki kinowej czy też techniki teatralnej jako robót zamiennych. IZ RPO WZ podziela zdanie Beneficjenta odnoście tego, iż urządzenia systemu cyfrowego z 3D, w związku z rozwojem technologicznym, stały się standardem. Należy jednak zauważyć, co wskazywano także w decyzji administracyjnej nr WWRPO/24/W/2014, iż do zmiany technologicznej nie doszło w toku realizacji projektu, ale znacznie wcześniej, bowiem już w roku 2009, tj. sporządzania dokumentacji technicznej projektu, na polskim rynku funkcjonował kinowy system cyfrowy. Beneficjent miał zatem możliwość zadbania o nowocześniejsze cyfrowe urządzenia już na etapie planowania inwestycji. Dodatkowo potwierdza to fakt, iż w maju 2009 r. gwarancję dofinansowania w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego otrzymał projekt pn. „Małopolska Sieć Kin Cyfrowych”. Projekt realizowany przez Fundację Rozwoju Kina nastawiony był właśnie na zmianę technologiczną, którą Beneficjent akcentuje w uzasadnieniu dla konieczności przeprowadzenia robót zamiennych. Przedmiotem projektu było stworzenie sieci nowoczesnych instytucji kultury w Małopolsce. Jeszcze raz należy podkreślić, iż już w 2009 r., kiedy Beneficjent Gmina Drawsko Pomorskie był na etapie sporządzania dokumentacji technicznej swego projektu, w Polsce podpisano umowę o dofinansowanie w oparciu, o którą możliwe było wyposażenie kin w nowoczesne systemy kina cyfrowego. Mając na uwadze powyższe, zasadnym jest stwierdzenie, iż w analizowanej sprawie doszło do zmiany zakresu (przedmiotu) świadczenia w stosunku do pierwotnie przewidzianego w umowie. Beneficjent wprowadzając zmiany otrzymał zupełnie inne, odrębne świadczenie. Nie można zatem uznać wskazanych przez Beneficjenta robót w aneksie nr 5 do umowy podstawowej, za roboty zamienne.
Ponadto IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko, stwierdzając, iż w okolicznościach danego postępowania nie zachodzą przesłanki do zmiany umowy określone w art. 144 pzp. W zaistniałej sytuacji Beneficjent jako Zamawiający powinien był udzielić nowego zamówienia co do zasady w trybie konkurencyjnym, chyba że zachodziły podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp (zamówienia dodatkowe) lub art. 67 ust.1 pkt 6 pzp (zamówienia uzupełniające). Oceniając naruszenie art. 144 ust. 1 (w zw. z art. 140 ust. 1) pzp w kontekście wystąpienia nieprawidłowości należy wspomnieć, iż przyczyniło się ono przynajmniej potencjalnie do narażenia budżetu UE na szkodę. W przedmiotowej sprawie należy wskazać, iż aneksowanie przez Zamawiającego umowy na roboty budowlane naruszało zasadę konkurencji w stosunku do potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Jeżeli bowiem zainteresowani udziałem w postępowaniu dysponowaliby wiedzą, że Zamawiający zainteresowany jest zupełnie inną aniżeli określona pierwotnie w umowie z wykonawcą technologią, mogliby w inny sposób zareagować na opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. Prawdopodobnym jest, że z uwagi na popularyzację w tamtym okresie technologii cyfrowej część wykonawców mogła nie być już zainteresowana realizacją zamówienia z zastosowaniem technologii analogowej. Tym samym dokonana modyfikacja postanowień umownych mogła przyczynić się do zawężenia kręgu wykonawców w tym postępowaniu. Nie można przy tym wykluczyć, że byłyby to podmioty, które mogłyby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia niż oferta, która wybrano w postępowaniu. Tym samym Beneficjent potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Poza tym gdyby zmiana, o której mowa powyżej znana była wykonawcom na etapie składania ofert, mogliby oni złożyć oferty zupełnie odmienne, w tym korzystniejsze od rzeczywiście złożonych.
Dodatkowo należy się odnieść do argumentów Beneficjenta, iż każda z wprowadzonych zmian była szczegółowo uzgodniona z IZ RPO WZ, na potwierdzenie czego Beneficjent powołał się na pisma IZ RPO WZ z dnia 19.01.2012 r., 24.07.2012 r. oraz 05.10.2012 r. Beneficjent wskazał, iż jak ustalono z IZ RPO WZ, wydatki poniesione w związku z zawartymi aneksami zostały określone jako wydatki niekwalifikowalne w projekcie. Wobec powyższego po zaakceptowaniu przez IZ RPO WZ przedmiotowych zmian, Beneficjent został zobowiązany do pokrycia wydatków niekwalifikowalnych ze środków własnych (zgodnie z § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie). Powyższe nie oznacza jednak, iż w przypadku naruszenia przez Beneficjenta przepisów pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Beneficjent uniknie negatywnych skutków wynikających ze stwierdzenia przez IZ RPO WZ nieprawidłowości. Kwalifikowalność oraz poprawność poniesienia wydatków ujętych w poszczególnych wnioskach o płatność została poddana ostatecznej weryfikacji w czasie kontroli przeprowadzonej na miejscu realizacji projektu, po zatwierdzeniu wniosku o płatność końcową. IZ RPO WZ w trakcie czynności kontrolnych dokonała weryfikacji wszystkich wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach projektu. Skoro stwierdzono nieprawidłowości w stosowaniu pzp w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, IZ RPO WZ zobowiązana była nałożyć korektę finansową na poniesione nieprawidłowo wydatki. Korekta została więc nałożona na wszystkie wydatki kwalifikowalne, które zostały poniesione w ramach postępowania pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim””. Mając na uwadze powyższe, argument przedstawiony przez Beneficjenta nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.
Podsumowując, należy podkreślić, iż IZ RPO WZ podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta w postepowaniu pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp, art. 38 ust. 4a pzp i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 pzp. Zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Tym samym, IZ RPO WZ nałożyła za powyższe naruszenia w przedmiotowym postępowaniu łączną korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10%.
Ponadto w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” ogłoszonego w BZP w dniu 07.03.2012 r. pod numerem 70804-2012 IZ RPO WZ stwierdziła nieprawidłowość w postaci naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców.
Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie wskazał, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt. 2 pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający powinien doprecyzować swoje oczekiwania w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, tak aby wyeliminować z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie będą w stanie wykonać robót budowlanych zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ich ukończyć. Beneficjent powołując się na ww. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu Beneficjent podkreślił, że zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza, że do udziału w postępowaniu mogą zostać dopuszczeni wykonawcy bez badania ich kwalifikacji. Nadto art. 22 ust. 4 pzp wymaga, aby również opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Dalej wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunek: „wykonawca w okresie trzech pierwszych lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na nadzorze inwestorskim, którego przedmiotem były roboty budowalne prowadzone przy budowie kina lub teatru o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł (brutto)”. Biorąc pod uwagę, iż na roboty budowlane, będące przedmiotem nadzoru w ponad 61% (3 184 511,00 zł z kwoty 5 209 000,00 zł), składała się branża kinowa i teatralna w pełni uzasadnia zdaniem Beneficjenta dokonane zawężenie - jego brak mógłby przekładać się na brak pewności, iż wybrany wykonawca podoła realizacji zamówienia. Beneficjent zarzucił IZ RPO WZ, iż pisze o obiektach podobnych, ale bez sprecyzowania o jakie obiekty chodzi. Zdaniem Beneficjenta trudno takie obiektywnie znaleźć. Strona wskazała nadto, iż żądanie wykazania się posiadanym doświadczeniem nie jest żądaniem nadmiernie wygórowanym. Uprawnienie Zamawiającego w tym zakresie wynikało z postanowień rozporządzenia PRM, w którym posłużono się zwrotem „odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia”. Beneficjent nadmienił, iż Gmina Drawsko Pomorskie ogłaszając przetarg żądała wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonywaniu prac odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, jakim była budowa centrum kultury, którego główną częścią była sala kinowo-teatralna.
Odnosząc się do powyższych wyjaśnień, IZ RPO WZ wskazuje, iż Beneficjent precyzując, w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim””, które zostało ogłoszone w BZP w dniu 07.03.2012 r. pod numerem 70804-2012, warunek, aby wykonawcy wykazali się doświadczeniem zdobytym tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, określił wymóg udziału w postępowaniu w sposób, który dyskryminował niektórych wykonawców. Poprzez takie zachowanie Beneficjent ograniczył dostęp do składania ofert tym wykonawcom, którzy spełniali inne postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, ale nie posiadali doświadczenia zdobytego na obiektach będących kinem lub teatrem. Doszło do dyskryminacji wykonawców, którzy mogli zdobyć doświadczenie także na innych obiektach budowlanych o podobnej specyfice. Nie można się zgodzić z argumentem Beneficjenta, że IZ RPO WZ nie wskazała jakie to obiekty mogą posiadać podobną specyfikę, gdyż wskazano, że mogą to być choćby wszelkiego rodzaju sale koncertowe, np. opery, filharmonie czy amfiteatry. Odwołanie się przez Zamawiającego przy opisie warunku udziału w postępowaniu do doświadczenia zdobytego tylko na obiektach będących kinem lub teatrem, jest ograniczeniem w sposób nieuprawniony dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dysponują osobami mającymi doświadczenie i wiedzę wystarczającą do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Zakazane jest formułowanie warunków udziału w postępowaniu uniemożliwiających swobodny dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Oznacza to konieczność eliminacji z warunków udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby ograniczać możliwość składania ofert równoważnych. Swoboda Zamawiającego w określeniu warunków udziału w postępowaniu jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający ma obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału w postępowaniu, aby z jednej strony zapewnić należytą realizację zamówienia i zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania, a z drugiej strony nie dopuścić do ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych podmiotów zdolnych do realizacji takiego zamówienia. Przy opracowywaniu SIWZ Zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Nie stosując się do fundamentalnej zasady udzielania zamówień publicznych – uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę, blokując możliwość złożenia oferty tym podmiotom, które swe doświadczenie zdobywały na innych obiektach aniżeli kino lub teatr, a mogłyby złożyć ofertę korzystniejszą niż ta wybrana przez Beneficjenta. Zakazane jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który potencjalnie mógłby wyeliminować konkurencję. Na każdym etapie postępowania wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących.
W tym miejscu IZ RPO WZ pragnie zwrócić uwagę, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” ogłoszonym w BZP w dniu 21.10.2009 r. pod numerem 184265-2009, Zamawiający wymagał od wykonawców, aby wykazali się wykonaniem co najmniej dwóch robót budowlanych, których przedmiotem były obiekty użyteczności publicznej określone w Klasyfikacji Środków Trwałych w podgrupie 10 rodzaj 101-103, 105, 107, 109 i w podgrupie 11 rodzaj 110. Określając w taki sposób warunek wiedzy i doświadczenia, Zamawiający dopuścił do realizacji zamówienia wykonawców, którzy nie mieli doświadczenia przy wykonywaniu robót budowlanych prowadzonych przy budowie kina lub teatru. Mając na uwadze wskazane powyżej warunki udziału w postępowaniu uznać należy, iż specyfika przedmiotu zamówienia czy to na roboty budowlane, czy na pełnienie funkcji inspektora nadzoru, nie wymagały szczegółowej wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy kin lub teatrów.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzenie nieprawidłowości w postaci naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 pzp jest w pełni zasadne. W tym miejscu należy dodać, iż z uwagi na brzmienie art. 22 pzp (brak ust. 4) w dniu ogłoszenia przedmiotowego postępowania przetargowego (ogłoszenie o postępowaniu nr 70804-2012 z dnia 07.03.2012 r.) oraz fakt, iż IZ RPO WZ obowiązana jest stosować Taryfikator obowiązujący na datę wszczęcia czynności kontrolnych, przyjęto wskaźnik procentowy korekty finansowej odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. 5% - Tabela nr 4, poz. 12 „Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert”.
Beneficjent we wniosku o ponowne zarzucił IZ RPO WZ, iż korekta finansowa została nałożona bezpodstawnie, bowiem IZ RPO WZ nie wykazała wystąpienia nieprawidłowości. Ponadto wskazał, iż korekta finansowa została nałożona przez IZ RPO WZ mechanicznie, bowiem samo uwzględnienie naruszonych przepisów prawa w Taryfikatorze, nie wystarczy do tego, aby nałożyć na Beneficjenta korektę finansową. Odnosząc się do argumentów przedstawionych Beneficjenta należy wskazać, iż Instytucja Zarządzająca jest samoistnym organem administracji publicznej, który przygotowuje program operacyjny, zarządza nim oraz nadzoruje jego realizację. Art. 26 ust. 1 pkt. 15a uzppr nadaje Instytucji Zarządzającej obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu UE musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, bowiem bez tej oceny nie ma możliwości ustalenia korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Skutkiem nałożenia korekty finansowej jest zatem anulowanie całości lub części wkładu publicznego, przy czym wkład ten, zgodnie z definicją wydatku publicznego (art. 2 rozporządzenia nr 1083/2006) obejmuje współfinansowanie unijne i krajowe. Oznacza to, że skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, zaś przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości. Może ona mieć charakter pojedynczy lub systemowy. Nieprawidłowość pojedyncza dotyczy naruszeniem prawa, które odnosi się do konkretnego podmiotu i nie wynika z wad systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. (J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 4, opubl. w systemie LEX).
Należy wskazać, iż stosownie do brzmienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 „nieprawidłowość” została zdefiniowana jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda w budżecie UE określona została na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista, poprzez którą należy rozumieć środki Wspólnoty, które zostały już nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, oraz szkoda potencjalna, na która składają się środki Wspólnoty, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone Beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta. Zgodnie z powyższym, do stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji: naruszenie prawa, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym UE. Należy wskazać, iż zarówno Komisja Europejska, TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, która obejmuje tak naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Zaś wykrycie takowego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość rodzi obowiązek nałożenia korekty finansowej (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006), nawet jeżeli wywołuje ono jedynie możliwość powstania szkody w budżecie UE.
Beneficjent przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewnił równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót. IZ RPO WZ odniosła się do każdego ze stwierdzonych naruszeń uzasadniając w jaki sposób każde z dokonanych naruszeń mogło wpłynąć na przeprowadzone postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady zapewniające uczciwą konkurencję zostały stworzone po to, aby dawać gwarancję wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki. Beneficjent nie przestrzegając ww. zasad, przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkodę. Uchybienie przepisom pzp mogło spowodować wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty, gdyby Zamawiający przeprowadził procedurę zgodnie z przepisami pzp. Każdy potencjalny oferent, który spełnia warunki postawione przez Zamawiającego ma prawo przystąpić do postępowania. Rynek podmiotów, które mogłyby być zdolne do wykonania zamówienia jest szeroki, zaś sytuacja, w której podmiot nie złożył oferty ze względu na zbyt wygórowane warunki zamówienia jest wysoce prawdopodobna. Wykazanie rzeczywistej szkody jest jednak w przedmiotowej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Beneficjenta przepisów pzp polegało na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów (którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty niż ta, która została wybrana w postępowaniu), a nie na wybraniu przez Zamawiającego wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować.
Bezspornym jest więc, iż Beneficjent swoim zachowaniem spowodował naruszenie przepisów p.z.p. Mając na uwadze powyższe, a także przywołaną wcześniej bogatą linię orzeczniczą, wskazać należy, iż naruszenie, którego dopuścił się Beneficjent, prowadzące do naruszenia podstawowych zasad pzp, tj. zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców, niewątpliwie wypełnia dyspozycję art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Argument Beneficjenta dotyczący tego, iż korekta finansowa została nałożona bezpodstawnie, bowiem IZ RPO WZ nie wykazała wystąpienia nieprawidłowości, a także odnośnie mechanicznego zastosowania wskaźników Taryfikatora do obliczenia wysokości korekty, jest bezzasadny. IZ RPO WZ obliczając kwotę do zwrotu wzięła pod uwagę wagę i charakter dokonanych przez Beneficjenta nieprawidłowości. Co więcej, należy wskazać, iż IZ RPO WZ ostatecznie odstąpiła od stwierdzenia części naruszeń, które pierwotnie wykazano w trakcie przeprowadzonych czynności kontrolnych. Podtrzymała natomiast stwierdzenie takich naruszeń, które rzeczywiście mogły wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na skutek udzielonych przez Beneficjenta wyjaśnień IZ RPO WZ odstąpiła od stwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” naruszenia art. 29 ust. 3 pzp. Ponadto na skutek udzielonych przez Beneficjenta wyjaśnień IZ RPO WZ odstąpiła od stwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” naruszeń art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp, art. 25 ust. 1 pzp, art. 38 ust. 4a pzp.
Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 08.05.2014 r. (Sygn. akt II GSK 249/13) nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Beneficjent przyjął podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku umowy o dofinansowanie obowiązek przestrzegania przepisów ustawy pzp. Dalej NSA określił, iż nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania. Taryfikator przewiduje nałożenie na Beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy pzp, przy czym Beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez MIR. Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach. I tak zgodnie z § 11 ust. 7 umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 20.10.2010 r. z Beneficjentem Gminą Drawsko Pomorskie, w przypadku naruszenia ustawy pzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, na podstawie Taryfikatora opracowanego przez MIR określającego tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Taryfikator jest zatem prawnie wiążącym i ogólnodostępnym dokumentem, zawierającym wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE. Przedmiotowy dokument zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych i ma służyć koordynacji oraz ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych. Należy także nadmienić, iż stosowanie wskaźników do wymierzania korekt finansowych jest działaniem korzystnym dla Beneficjenta (opinię tę podziela także MIR), bowiem w przypadku, kiedy nie byłoby podstawy prawnej do zastosowania korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, wszystkie wydatki związane z dokonanymi naruszeniami podlegałyby zwrotowi w pełnej wysokości.
W analizowanej sprawie wysokość powstałej szkody jest trudna do oszacowania, gdyż na tę chwilę trudno jest wskazać jednoznacznie, o ile niższy byłby to wkład UE, dlatego posłużono się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej. Nie sposób bowiem wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności.
Mając na uwadze powyższe, stosując zapisy Taryfikatora, w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych nałożono korektę finansową odpowiednio dla następujących umów w ramach:
1) postępowania pn. „Roboty budowlane na wykonanie zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” (naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp, art. 38 ust. 4a pzp i art. 144 ust. 1 w zw. z art. 140 ust. 1 pzp) wobec umowy
nr URN-V-7023/DK/U3/10 z dnia 18.05.2010 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 10% (kwotę korekty finansowej, tj. kwotę 410 561,28 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (48%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia),
2) postępowania pn. „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego dla realizacji zadania: „Rozbudowa kina „Drawa” na Centrum Kultury w Drawsku Pomorskim”” (naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 pzp) wobec umowy nr URN-V-7023/DK/U5/12 z dnia 27.03.2012 r. nałożono korektę finansową w oparciu o wskaźnik na poziomie 5% (kwotę korekty finansowej, tj. kwotę 2 686,35 zł obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (5%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (48%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia).
Wobec ww. ustaleń, łączna wysokość korekty finansowej za stwierdzone naruszenia, została przez IZ RPO WZ ustalona w kwocie 413 247,65 zł. Powyższa kwota zawiera dotychczas wypłaconą Beneficjentowi należność główną wymaganą do zwrotu, tj. 277 161,68 zł (którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych liczone od dnia przekazania środków do dnia zwrotu) oraz kwotę, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa, tj. 136 085,97 zł.
Kierując się powyższym oraz mając na uwadze cały zgromadzony dotychczas materiał dowodowy, w szczególności umowę o dofinansowanie wraz z zawartymi aneksami, wniosek o dofinansowanie, wyjaśnienia Beneficjenta, a także uzasadnienie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, po ponownym przeanalizowaniu wszystkich okoliczności w sprawie zasadnym jest podjęcie przedmiotowej decyzji.